案件背景

某副厅级领导接受社会老板的巨额财物，利用职务便利为社会老板牟取非法利益。在此过程中，该副厅级领导指使下属某科室科长，在社会老板的项目招标代理、工程款划拨等方面提供关照和支持。为了感谢科长提供的帮助，副厅级领导分三次向科长顾送数十万元。该副厅级领导的行为被一审法院认定为行贿罪，本团队律师介入后，二审省高院判决其不构成行贿罪，实现了难得的无罪辩护。

争议焦点

1. 上级向下级顾送财物是否构成行贿罪？

2. 在该案中顾送财物的行为应当认定为共同犯罪人之间的“分赃”还是“行贿”？

案件分析

《中华人民共和国刑法》第三百八十九条规定的行贿罪，是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物的犯罪行为。

首先，该条文仅要求收受财物的人需具有国家工作人员的身份，对于给付财物的人是否为国家工作人员，并未作出限制。故无论是社会人士还是国家工作人员，都有可能构成行贿罪。

其次，相关的法律或司法解释也并未指出，上级向下级顾送财物不构成行贿罪。究其法理可知，行贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性和公正性。只要国家工作人员收受了违法财物，利用职务之便为他人谋取非法利益，就构成对法益的侵犯，无关其职位高低与职权大小。至于上级请求下级为其谋取非法利益，只要利用了下级的职务便利，依然构成行贿罪，领导的身份并非脱罪的理由。

至于司法实践中认为不构成行贿罪的观点，主要来源于两个方面。一是上级领导本身职权更大，没有必要向下级行贿，其犯罪目的不具备；二是下级往往听命于上级，对于领导的要求无力做出抗争。笔者认为，以上观点只能作为轻罪抗辩理由，依然无法对是否构成行贿罪作出有力冲击。在下级收受了财物并为上级谋取非法利益时，行贿罪就已构成，一旦“收钱”，基本上就坐实了下级自身存在受贿目的，既然已经获得了利益，就很难再实现无罪辩护。

综上，上级向下级送钱的行为，本身并不违背行贿罪的构成要件，辩护律师若想实现无罪辩护，需从案件行为定性的其他角度着手，探寻新的辩护空间。

二、区分罪与非罪的关键是定性行为性质，是分赃还是行贿？

既然从微观视角下无法证明本案的上级不构成行贿罪，那么我们不妨将视野放在整个案件来看。

本案事实上构成三个环节：第一个环节，社会老板向副厅级领导顾送巨额财物，请求为其谋取非法利益；第二个环节，副厅级领导指使正科级下属参与，利用其职务之便帮助社会老板谋取非法利益；第三个环节，副厅级领导为了感谢正科级下属在项目中提供的支持，分三次向其顾送数十万元财物。通过之前的论述，我们已经知道单看第三个环节的话，副厅级领导将构成行贿罪，然而纵观本案的三个环节，可以发现其中存在着脱罪的空间，这也是笔者在本案中成功实现无罪辩护的关键所在。

（一）界定顾送财物的主观目的

对于犯罪行为人主观目的的认定，往往关系到最终的定罪量刑。扭转本案罪名认定的关键之一，就是证明副厅级领导并无行贿目的。那么如何定性其向下属送钱的意图所在？综合本案事实和证据来看，笔者认为，副厅级领导是看下级在项目招标代理等事宜上尽心尽力，故将社会老板所送的巨额好处费分了一点给下级，属于事成之后的分赃，不存在请求下级为其办事的目的，故不符合行贿罪的构成要件。

（二）认定构成共同犯罪

本案一审判决认定的事实是将案件的第三个环节单独进行认定，即前述所说的副厅级领导构成行贿罪。然而综合全案事实来看，笔者认为，正科级下属的所作所为并不能构成独立的犯罪，其事实上与副厅级干部构成收受社会老板巨额财物的共同犯罪。这与前述所说副厅级领导的行为构成分赃相互印证，足以推翻其行贿罪的认定。

对于共同犯罪的认定，笔者在辩护意见中提出，客观上该下级共同参与了为社会老板谋取不法利益的犯罪行为；主观上其在笔录中明确承认：“我利用职务和工作之便，为他人在工程招投标活动上获取竞争优势并因此顺利中标相关项目，违反了工作纪律”，副厅级干部也在笔录中也提到：“我利用职务便利或职位形成的便利条件，伙同下级通过串通投标的方式为项目承建方承揽工程项目提供支持与关照。”可见二人对于共同犯罪事实心中已达成默认，主客观相统一，认定构成共同犯罪于法有据。

（三）对于“利用职务便利”的理解

在最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》若干问题的解答中，关于受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解的问题，其中指出，受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件，“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的，应以受贿论处。

据此，笔者在辩护意见中提出，本案中副厅级干部吩咐下属在各项目招标代理机构选定等方面提供关照和支持，系副厅级干部利用其职权及地位形成的便利条件，通过下级的职务行为，为请托人谋取不法利益。“利用下级的职务行为”这一事实，已经在认定副厅级干部构成收受社会老板不法财产中评价过。

定罪上的重复评价，是指对于某一事实，如果已经成为认定甲罪的构成事实，当然地就不能再拿来作为认定乙罪的事实，即不得重复论罪。然而本案中“利用下级的职务行为”这一事实除了在认定副厅级干部构成受贿罪外，又认定为其构成行贿罪，对该行为做了第二次评价，更是违背了刑法保障人权的基本目的。

综合以上三点论述，笔者在本案二审阶段向法院提交了详细的辩护意见，论证本案当事人不构成行贿罪。最终，法院采纳了笔者的辩护观点，在二审未开庭审理的情况下，依然判定当事人不构成行贿罪，本案成功实现了有效辩护，最大程度上维护了当事人的合法权益。

律师结语

本案的正科级下属，在另案处理的情况下已被判处收受数十万元，构成受贿罪，截至本案二审改判前，其已服刑完毕。案件办理之初，笔者对本案的无罪辩护不敢报过多信心，虽然案件定性存疑，但是在相关人判决已履行完毕的情况下，推翻案件定性难度极高。然而，二审法院在面对高压下，最终仍然坚持以事实为依据、以法律为准绳，重新对案件作出了公正的判决，可见作为刑事辩护律师，要始终对案件怀抱着信心与希望，尽最大努力为当事人争取合法权益。正义可能会迟到，但永远不会缺席！

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