一、案情简介

       被告人N在内幕信息敏感期内通过刺探方式得知某内幕信息后，于2016年11月，利用其控制的某证券信用账户买入60多万股甲公司的股票，成交金额人民币3000多万元。五日后，其卖出40万多股，成交金额人民币3000多万元。交易行为明显异常。此后，被告人N用该账户陆续买入和卖出甲公司的股票，其在内幕信息敏感期内买入甲公司的股票合计获利700多万元。

       审查起诉阶段，检察院给出三年有期徒刑的量刑建议。毛春华律师作为本案的辩护人提出了缓刑适用等辩护意见。

二、判决结果

       被告人N犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并判处罚金人民币1500万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已折抵）。

       被告人N违法所得700多万元依法予以没收，上缴国库（已执行完毕）。

三、案件难点或重点

（一）难点：本案的涉案金额较大

对策：从多个角度综合证明被告人N犯罪情节较轻

       在内幕交易案件中，违法所得的数额是判断被告人犯罪情节严重程度的重要标准之一。本案涉及的违法所得数额比较大，但不能仅从金额上即认定被告人的犯罪情节严重。本案辩护律师坚守刑事辩护的工匠精神，从事实认定和法律分析两方面论证被告人犯罪情节较轻、主观恶性不强，最终为被告人争取获得了缓刑适用的机会。

1、提出证监会对违法数额的认定不科学及作出的行政处罚不具有合理性和比例性，并提供合理的违法所得计算方案。

       目前，相关法律法规对内幕交易违法所得数额计算方法的规定较为笼统，但实务中也形成了一定的通常做法。在利好型内幕信息的场合，只要行为人在内幕信息公开后抛售其所持有证券的，无论何时，即以实际获利计算违法所得；行为人未抛售的，内幕信息兑现时按照案发日的账面所得计算，内幕信息未兑现时按照复牌日虚拟市值计算。而在利空型内幕信息的场合，行为人抛售其所持有证券的，以复牌日的收盘价计算违法所得；未抛售的，无内幕交易行为，则不存在违法所得；对行为人为避免受刑罚处罚而恶意低价抛售所持证券的，以抛售日的收盘价计算违法所得。

       本案中，N获得利好型内幕信息，并抛售了其所持的部分证券，按照实务中的通常做法，该部分应当以实际获利计算违法所得；至于未抛售的部分证券，按照账面所得计算，此部分被告人N实际遭受亏损。证监会直接以某证券信用账户的余额确定违法所得，将N此前正常交易获得的合法收入纳入违法所得范畴，也未考虑亏损情况，明显不当，且对其计算方式并未作出合理解释。因此，本案中被告人N的违法所得数额应予以更正，即由实际获利数额减去亏损数额，该数额远低于证监会认定的数额。此外，结合被告人N与内幕知情人系多年好友关系及被告人N的异常交易行为与内幕信息的关联程度较低等主客观情况，证监会将罚款数额确认为3倍违法所得，其处罚过重，不具有合理性和比例性。

2、证明本案被告人的异常交易行为与获取内幕信息之间的因果关系较弱。

       首先，行为人利用内幕信息参与市场交易获得非法利益，其交易行为与正常交易行为存在一定差异，这种差异可以证明其异常交易行为与内幕交易存在关联。“相关交易行为明显异常”需要从交易行为与内幕信息敏感期的时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以综合认定。所谓交易背离程度是指异常交易行为与正常交易行为的差异程度，应当结合行为人此前的交易习惯等予以判断。

       其次，刑法的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。查明某一危害结果与某一危害行为之间是否存在因果关系，是决定行为人对该结果是否负刑事责任的客观依据，而因果关系的强弱反映着危害行为社会危害性的严重程度，影响着犯罪情节的综合认定。

       刑法上的因果关系具体到内幕交易罪中，即需要证明掌握内幕信息人员的内幕交易行为导致证券投资者因为该内幕交易受损害结果之间具有相当性，同时体现出我国法律在对证券交易活动进行规制时，对证券交易各方利益进行了有效的协调与均衡。

       我国刑法第180条并未明文规定“利用内幕信息”这一构成要件要素，但由于内幕交易罪保护的法益是市场的公平秩序和市场主体的平等交易权，将“利用内幕信息”纳入考虑范围，更加符合内幕交易罪设立的目的和保护法益。因此，对构成内幕交易罪是“知悉+交易”模式还是“利用+交易”模式，理论界和实务界确有争议。如仅知悉内幕信息，但未实际利用内幕信息进行交易，而是按照业已既定的计划流程，辅之以自身的分析判断，应当属于合法的交易行为。该交易行为未影响证券期货市场的健康运行，也并未损害市场主体的平等交易权。因此，虽刑法未明文规定“利用内幕信息”是内幕交易罪的构成要件，但在认定内幕交易罪的犯罪情节时综合考虑是否存在“利用内幕信息”是必要的。而判断是否存在“利用内幕信息”，取决于行为人的内幕交易行为与其所知悉的内幕信息是否存在关联性。

       综合以上两点，异常交易行为与行为人的正常交易习惯的背离程度、与获取的内幕信息之间的关联程度，应是判断内幕交易行为人的犯罪情节严重与否的重要因素。

       本案中，被告人N作为投资者，具有市场判断能力、主观偏好及交易习惯。其此前相当一段时间内均有交易甲公司股票的行为和习惯，在异常交易行为后的相当长一段时间内仍有交易甲公司股票。因此，不能完全排除N在2016年11月两次股票交易是偏好投资甲公司的主观和长期交易习惯使然，N的两次异常交易行为与其此前的正常交易行为的背离程度比较低。此外，N虽然知悉了涉案的内幕信息，但其异常交易行为的作出结合了自己对证券市场的长期交易习惯和主观经验判断，即使存在利用内幕信息的客观情况，但异常交易行为的作出受内幕信息的影响较小，也即N的内幕交易行为与其所知悉的内幕信息关联性较小。因此，被告人N交易甲公司股票获利与涉案内幕信息的因果关系较弱，犯罪情节较轻。

3、主张刑罚具有惩罚与教育改造的双重目的。

       刑罚的最终目的不是惩罚，而是以惩罚为手段教育犯罪人员遵纪守法。本案中，被告人N未按法律规定进行内幕交易而案发，但案发时为内幕交易案件高发期、快速上升期，N存在盲从心理，主观恶性小，且悔罪态度良好、深刻认识到遵纪守法的重要性，再犯的可能性很小。刑法具有人道主义情怀，适用缓刑恰好符合国家对犯罪人员实施教育、感化、挽救方针所期望达到的目的。

（二）重点：针对罚金折抵问题作出专业解答，破解被告人N的担忧

1、被告人的疑问

       被告人N的违法行为已被证监会作出行政处罚，没收违法所得700多万元并罚款2000多万元。审判期间，违法所得已从被告人账户扣除，罚款尚未缴纳。一审判决判处被告人N罚金1500万元。被告人担忧缴纳罚款后是否仍需缴纳罚金，如面临重复处罚的结果对被告人而言将是沉重的负担。

2、法律依据

       《中华人民共和国行政处罚法》（2021修订）第三十五条第二款：违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。

3、法律分析及解惑

       对上述法律规定的“折抵相应罚金”的条件是作出罚款依据的违法行为与判处罚金依据的犯罪行为具有同一性。本案中，被告人N面临的情况正符合以上法律规定的情形。被告人N在缴纳罚款2000多万元后，因罚款数额大于罚金数额，罚金可全部从罚款中抵扣，无需重复缴纳。

       正如本案中被告人N担忧面临重复处罚的情况，犯罪嫌疑人、被告人对法律专业知识的欠缺，可能会导致其在心理上存在担忧和压力。此种情况下，辩护律师运用专业知识向被告人作出专业解答，为被告人提供心理支持和帮助的作用不容忽视。辩护律师为被告人提供情绪价值，增强被告人的信心，不仅有助于提高辩护效果，还有助于维护当事人的合法权益。

律师介绍