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本期摘录由中银深圳张婧姝律师代理的优秀案例《张某与某上市公司证券虚假陈述案件——业绩预告能否适用避风港原则》。

基本信息

业务领域：诉讼业务-证券

行业/关键词：业绩预告 上市公司 金融证券 信息披露

案件时间：2022年4月-2025年11月

PART 01 案件概述

2022年1月，某上市公司对外发布《2021年业绩预告》，该公告透露上市公司业绩良好，净利润比上年同期增长有望超过100%。该公告发布后，股价持续增长多日。我方当事人获悉后购买了该公司大量股票。几个月之后，该上市公司发布业绩预告修正，新的预告显示净利润比上年同期下降735.76%-1053.64%。公告发出之后，股票连续跌停六个交易日，并持续下跌较长时间。为挽回损失，我方以证券虚假陈述为由提起诉讼。

本案最大的争议焦点在于业绩预告能否适用证券虚假陈述新司法解释中的“预测性信息安全港”规则。2022年1月实施的新司法解释中第一次规定了“预测性信息安全港”规则，该规则旨在预测性信息鼓励善意披露和惩罚不实或误导性披露之间寻求合适的平衡点。本案是广东省第一起业绩预告能否适用“预测性信息安全港”的案件，也是第一起判决公司董事对此承担连带责任的案件。

PART 02 案件亮点

证券虚假陈述新司法解释在2022年1月正式实施，张婧姝律师2022年4月接受委托，这是新司法解释出台以来第一起关于业绩预告能否适用“预测性信息安全港”规则的案件。本案的判决结果将对上市公司业绩预告产生重大影响。

实践中，每年的一月至四月是上市公司公布业绩预告的时间。由于审计工作未完成最终年报未形成，所以上市公司多会公告一个简短的业绩预告，再根据年报发布业绩预告修正预告。在本案之前，上市公司修改业绩预告极为随意，且修正前和修正后数据存在偏差较大的情形。对此，上市公司对投资人因此遭受的损失也无需承担任何责任。本案中，上市公司的诉讼逻辑为，业绩预告与上市公司预沟通过，上市公司只能对业绩做预测，所以哪怕有重大偏差也不能归责于自己，更不会构成证券虚假陈述。但事实上，所有上市公司在做业绩预告时上年度的财务数据已经在上年度12月31日全部形成，业绩预告不是对上年度财务状况的预测，而是对年报的提前预告。上市公司不能因为最终年报未出具，或援引安全港原则为自己推脱责任。深圳中院和广东高院均采纳了我方观点，认为上市公司对于业绩预告偏差不能援引安全港原则免责。另外，法院支持了本案投资人要求董事对赔偿承担连带责任的主张。这一方面给上市公司风控敲了警钟，同时也最大程度维护了投资人的合法权益。本案为上市公司业绩预告树立了典型示范，未来上市公司公告业绩预告时必须谨慎准确，否则上市公司及其高管均要承担赔偿责任。

PART 03 案件详解

（一）案例概要

2022年1月，某上市公司对外发布《2021年业绩预告》，该公告透露上市公司业绩良好，净利润比上年同期增长有望超过100%。该公告发布后，股价持续增长多日。我方当事人获悉后购买了该公司大量股票。几个月之后，该上市公司发布业绩预告修正，新的预告显示净利润比上年同期下降735.76%-1053.64%。公告发出之后，股票连续跌停六个交易日，并持续下跌较长时间。为挽回损失，我方以证券虚假陈述为由提起诉讼。

本案最大的争议焦点在于业绩预告能否适用证券虚假陈述新司法解释中的“预测性信息安全港”规则。2022年1月实施的新司法解释中第一次规定了“预测性信息安全港”规则，该规则旨在预测性信息鼓励善意披露和惩罚不实或误导性披露之间寻求合适的平衡点。本案是广东省第一起业绩预告能否适用“预测性信息安全港”的案件，也是第一起判决公司董事对此承担连带责任的案件。

（二）争议焦点

焦点一（法律定性类）：《2021 年度业绩预告》的行为是否构成虚假陈述问题；

焦点二（法律适用/责任构成类）：关于案涉差错是否具备重大性的问题；

焦点三（责任构成类）：上市公司的过错及责任承担、董事是否承担责任。

（三）处理思路

张婧姝律师代理本案后仔细研究了本案的争议焦点、相关法条的立法精神、过往法律法规对信息披露的历史演变后，向法院提出以下代理意见：

1. 上市公司的行为构成虚假陈述

客观上，案涉《业绩预告》与《业绩预告修改公告》相比，业绩性质发生根本性改变，原本为盈利修改为亏损，且原预计业绩与实际业绩相差50000万元-74800万元金额巨大。上市公司披露的财务信息与事实偏差巨大，存在重大不实记载，披露信息不准确。上市公司在财务管理和内核内控存在重大瑕疵，存在商誉为及时减值、提前确认收入等有重大问题。

主观上，上市公司公布业绩预告时没有秉持客观、准确、真实的原则，其放任了业绩预告可能存在错漏的可能性，主观上存在故意和重大过错。

2. 上市公司行为具备重大性，影响股价和投资者投资行为

从法律规定层面，上市公司的行为具备法律法规规定的重大性特征。首先，案涉业绩预告影响了理性投资者决策。从定性上来说，业绩预告误导了投资人的投资决策。案涉业绩预告显示归属上市公司股东的净利润为盈利，投资者依据其预告内容会作出投资上市公司的投资决策；但事实上，上市公司为亏损状态。从定量上来说，预计的业绩与实际业绩相差50000万元-74800万元，相差绝对值巨大，对投资者产生重大误导。其次，案涉业绩预告严重影响了股票价格。2022年1月26日上市公司发布《2021年业绩预告》利好消息后，其股票持续增长多个交易日，期间最高交易价格为2月18日的25.86元。2022年4月28日上市公司发布《2021年业绩预告修正公告》后，其股票连续跌停6个交易日，并持续跌落一段时间,最低交易价格仅为5月6日的8.62元。业绩更正报告后上市公司的股价发生巨大变化，股价跌落高达17.24元，最低成交价仅为最高成交价的三分之一。

3. 上市公司不受安全港制度的保护

（1）从风险提示而言，案涉业绩预告未对影响该预测实现的重要因素进行充分的风险提示

《新司法解释》第六条第1条对风险提示的范围非常明确，即影响预测实现的重要因素，提示的程度应该是充分的。上市公司在做风险提示时，应当具备针对性和明确性，粗略、格式性的风险提示并达不到免责的标准。案涉业绩预告，并未针对影响业绩预告实现的重要因素进行充分风险提示的。上市公司亦未按照《深圳证券交易所上市公司自律监管指南第2号——公告格式》规定披露有关风险信息，既然没有进行不确定因素的披露和提示，那么可以推定其预测内容是准确的，投资者有理由相信上市公司的业绩情况，并作出投资决策。

（2）从基本假设、选用的会计政策等编制基础而言，案涉业绩预告亦没有采用合理的财务编制基础

对于“采用合理的财务编制基础”，除了选择正确的会计准则、会计法规、会计政策之外，如何正确适用会计准则、会计法规、会计政策也是应有之义。正是上市公司没有正确地适用相关会计准则，所以发生商誉减值存在重大缺陷、收入截止存在重大缺陷、员工薪酬和采购内控存在重大缺陷。另外，上市公司披露相关信息时，已经掌握了2021年全年财务信息，不存在因为掌握信息不全无法完整准确披露的情形，也不存在需要对未来一年业绩进行预测可能存在偏差的情形。

如前所述，上市公司的行为构成证券虚假陈述，应当对各被上诉人的损失承担赔偿责任，各董事应对上市公司的行为承担连带责任。根据上市公司于2021年4月28日对外公告《信息披露管理制度》，关于信息披露事务管理部分及其负责人职责，该制度第25条规定，公司信息披露工作由董事会统一领导和管理，董事长是公司信息披露第一责任人，董事会全体成员负有连带责任。因此董事会成员应当对损失赔偿承担连带责任。

经过漫长的诉讼，深圳中院及广东高院全部采纳了我方代理意见，最终判决上市公司及其高管对我方当事人投资损失承担赔偿责任。鉴于上市公司普遍存在业绩预告修正的问题，因此该判决将对未来上市公司信息披露存在重大而深远的影响。以下是广东省高院判决法院认为部分（摘选）：

本院认为，上市公司发布《2021 年度业绩预告》构成虚假陈述，本院这一认定主要基于以下理由：

我国会计准则对预测性财务信息进行了明确定义。《中国注册会计师其他鉴证业务准则第 3111 号——预测性财务信息的审核》第二条规定，“本准则所称预测性财务信息，是指被审核单位依据对未来可能发生的事项或采取的行动的假设而编制的财务信息”。业绩预告是指上市公司在会计报告正式公告之前，对报告期内经营业绩和财务状况进行预先披露的行为，核心目的是通过提前释放业绩风险或利好消息，减少定期报告披露时股票价格的剧烈波动，保障中小投资者等信息弱势群体的利益。业绩预告是对已结束的会计期间内业绩进行的预告，不属于依据“未来可能发生的”假设而编制的预测性财务信息，不适用《虚假陈述司法解释》第六条的安全港规则。本案中，上市公司在案涉业绩预告中的风险揭示方式为，“本次业绩预告是公司财务部门初步测算结果，具体财务数据将在公司2021年度报告中予以详细披露；敬请广大投资者注意投资风险”。本院认为，任何投资均存在风险，该风险提示内容不具有实质意义。

（四）实务建议

1. 新型案件代理策略经验启示

张婧姝律师接到本案时，新司法解释才刚刚实施三个月，根本没有任何案件可供参考。为此张婧姝律师仔细研究了安全港原则的立法精神和立法目的，张婧姝律师认为虽然安全港是新设的法律规定，但本质上是一种侵权责任的例外情形，法理基础和侵权责任一致。所以只要找到上市公司客观上误导了投资者，主观上存在故意或重大过失，投资人受到损失并且上市公司行为与投资人损失有因果关系便能获得法院支持。另外，我国会计准则对预测性财务信息有明确定义。对方抗辩只是在玩文字游戏。业绩预告只是早于年报对上年度业绩进行公告，公告时上市公司已经掌握了全部财务数据并不需要预测。因此，即便有新的法律出现，但是法理相通基本原则不变，只要抓住核心，一样能顺利解决新型案件。

2. 风险防范要点

这个案例将对上市公司业绩预告产生巨大影响。首先，上市公司的业绩预告必须准确客观，且上市公司应当建立起完善的内核内控制度，提高财务专业能力。审计单位未对此发表意见不再是上市公司免责借口。另外，《新司法解释》第六条第1条对风险提示的范围非常明确，即影响预测实现的重要因素，提示的程度应该是充分的。上市公司在做风险提示时，应当具备针对性和明确性，粗略、格式性的风险提示达不到免责的标准。

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