案情简介

       2022年4月至8月期间，被告人陈某通过QQ团购群组织境外淫秽漫画书籍团购活动，统计购买数量后向台湾书商订货，淫秽漫画书籍寄到澳门指定地点后再委托被告人雷某等人在澳门通过分批携带的方式将淫秽漫画书籍走私入境。陈某收到淫秽漫画书籍后，再每本加价 2 至 5 元后将书籍通过快递寄往各地的团购人员。同年8月31日，被告处查获淫秽漫画书籍272册。余某住处共查获淫秽漫画书籍共80册。经广西壮族自治区新闻出版局鉴定，上述淫秽漫画书籍属于宣扬国家规定禁止的淫秽出版物。

       梧州市中级人民法院一审判决被告陈某走私淫秽物品罪，判决有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。

       控方认为被告构成本罪，辩方认为被告行为不构成本罪，其中是否存在牟利是本案的争议焦点。

辩护思路与意见

辩护思路

       主要坚持实质性认定和辩护。本案关于“每本加价2至5元”的牟利关键事实认定错误，本案“每本加价2至5元”实质是指“在运费上多收2至5元”，且这“2至5元”最终用在包材费。因此，被告主客观不存在“牟利”要件。更不存在法律上的传播目的。本罪名定性，存在偏差错误，应属于走私普通货物违法行为，但因逃税金额未达到走私普通货物罪的立案标准，同样不构成走私普通货物罪。

二审主要辩护意见

       首先，一审法院据以判决的关键事实查明认定错误。即一审在“差价”等概念和概念的边界、基础、用途查明和理解错误。本案的“差价”实际为“包材包装费”。本案涉及初步多收2块（包括后面提到的极少数的5或6元）的差价，不是指在书本本身价格上多少，而是指在运费上多收。

       一是，根据庭审查明及全案有关证据表明，“2元差价”，定义应表述为：“上诉人初步在台湾至澳门段每本书的运费上多收取2块元差价，即初步多收2块元运费。而不是每本书多收2块差价，因为每本书均是按原价折算成人民币实际收取，一审从被告口供的字面含义来认定，即“差价”是在书本本身价格上多收取，这样理解将容易产生“就是牟利”的错误结论。

       二是，根据庭审查明及全案有关证据表明，本案上诉人，收到货后，在宿舍内包装分发给不同发烧友，其间确实需要包装耗材，确实发生了包装费开支，上诉人因此需要在运费上多收2块元用在包装耗材上，即最先的2差价说法归根用途去处为2元包材包装费。

       因此，从金额数据上，本案没有牟利的客观实质表现和证据支持，关于2元问题，不能认定存在牟利目的。一审法院以错误的事实认定及断章取义理解事实概念，得出“上诉人存在牟利故意”的结论是错误的。

       其次，一审法院避重就轻，忽视本案争议焦点。根据主客观应相一致原则，一审控方认为上诉人主观存在牟利目但没有其他客观证据予以佐证，如司法审计报告关于牟利、利润的有关计算结论。同时，全案证据未能达到控方应严格的举证标准和排除合理怀疑（牟利事实），证据确实充分是指“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论是唯一结论”。

       最后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定(2009修正)>》第“三”规定“在社会上传播淫秽的……”，等有关规定和内容，在社会上传播，应该理解为行为人传播淫秽物品的行为是面向社会大众，没有条件限制。或虽有条件限制，但显然不是在行为人所在的特定交往圈中进行的。换言之，其传播淫秽物品的行为是面向社会的，是外散型的，不特定的，而不是面向行为人所在的一定集体（单位、部门、亲友等）或组织群体（如发烧会友、团拼、群友等）内进行的，是内聚型的。如果不是在社会上传播，而是在家庭成员、亲朋好友、单位同事、特定爱好者圈子等组织群体内私下进行即特定性，不构成有关传播有关犯罪，包括因传播目的而走私淫秽物品罪等。

判决结果

       2023年10月9日，广西壮族自治区高级人民法院作出二审终审判决[(2023)桂刑终132号]：一、撤销梧州市中级人民法院（2023）桂04刑初2号刑事判决书第一项，即被告人陈某犯走私淫秽物品罪，判决有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。二、上诉人陈某犯走私淫秽物品罪，判决有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。

案例评析

       首先，虽然本案二审高级法院仍然认定陈某构成走私淫秽物品罪，但是先从"三年三个月”减为“三年”，再把一审的“实刑”变为“缓刑”，连降两档改判，可以判断出本案是在目前无罪率低的客观情况下能够取得的相对最好辩护效果。

       其次，本案主要为“事实认定”的实体辩护。涉及“牟利”“传播”的定义边界和事实如何认定。要求辩护人有敢于挑战权威的勇气、丰富的社会实践经验和过硬的法理功底。因为认定事实不能脱离社会生活常识、常理、常情和基本商业逻辑和习惯。否则，往往会陷入机械法条主义，“法律的生命不在逻辑，而在经验”，在本案体现得淋漓尽致。

       再次，二审法官的法律素养功底和敬业负责精神值得肯定，虽然二审没有开庭（虽经辩护人书面电话申请开庭），最后采用书面审理，但期间承办法官主动与辩护人沟通，深入交流本案观点和认真听取辩护人的辩护意见，并召开审委会，也口头答复辩护人，对“直接判无罪”表示有难度。二审改判真不容易，其间辩护人做了大量的专业辩护工作，最终案件才得以翻盘改判。

结语和建议

       首先，刑事案件一旦发生，尤其是当事人被采取强制措施后，亟需专业律师的介入及帮助，虽然一审前家属聘请了当地律师，但遗憾的是其与控方意见一致并认罪认罚（后家属改聘，本辩护人“临危受命”）。所谓“术业有专攻”，辩护人如同专科医生，应保证自己的专业水准并不断提高自己的技能，“稳准狠”地提出自己的观点，始终坚持正义和真理，力争有效辩护，维护当事人最大化的合法权益。

       其次，在目前的司法环境下，辩护人要敢于亮明、并要坚持自己的独立辩护观点（尤其是在普遍认罪认罚制度下），坚持实质性辩护，真理越辩越明。不能因为暂时看不到希望（如本案一审判了实刑）就中途放弃，要排除外界的干扰，坚定自己正确的理念，才能“守得云开，见月倍光明”。

       最后，除了提供专业意见之外，辩护人还需帮客户解决心理问题，给当事人“加油打气”，这样才能让其树立信心，形成“统一战线”，方能坚持到最后，同时也让当事人更好地配合辩护人做好辩护工作。

刘仲坚律师简介