刘国梁律师解读慈善法系列之五——慈善法后NGO还可以募捐吗?
Time:2019.09.25    Author:北京市中银(深圳)律师事务所 刘国梁

《慈善法》出台时,很多人问我对《慈善法》对社会组织的影响,我引用了股市的一句话:长期利好,短期利空。为什么说长期利好呢?毕竟《慈善法》对中国现代慈善或者说民间公益的发展是一座里程碑,一定会在实践当中不断地调整完善。但对于社会组织尤其是草根机构而言,由于不是或者短期无法被认定或登记为慈善组织,一方面不能行使《慈善法》赋予慈善组织的权利,另一方面又必须遵守《慈善法》限制或禁止的条款,再也不能在法规或政策未涉及的空间中痛并快乐着。


为什么关注NGO的募捐呢?实际上,大部分NGO尤其是致力于公益的草根机构是无法被认定或登记为慈善组织的。比如,这类草根组织并不是法律规定的基金会、社会团体、社会服务机构,因此不可能被认定为慈善组织。即使草根组织侥幸依法成为合法的社会组织,但民政部门是否同意登记或认定为慈善组织有太多不确定性。不仅如此,慈善组织就可以公开募捐吗?答案是否定的,慈善组织没有公开募捐资格证书也是不能公开募捐。


那问题又来了,慈善组织如何才能取得公开募捐资格证书呢?

《慈善法》第二十二条规定,依法登记满二年的慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范,符合条件的由民政部门决定公开募捐资格证书。

基于这种模糊的原则性规定,慈善组织内部治理结构是否健全、运作是否规范或许只是民政部门某一个人一念之差。当民政部门认为不符合条件的,民政部门只需书面说明理由,但《慈善法》并没有明确赋予当事人请求复查、复议或诉讼的救济权利,也没有安排对错误不予登记的责任人需承担法律责任的条款。当然,也可能有过五关、斩六将的幸运儿,但是如果一个草根组织在没有得到任何资助的情况下,能等到那一天吗?所以,我们现在有必要重点解读慈善法后NGO募捐的法律规定。


首先,需要明确的是慈善募捐主体仅限于慈善组织,NGO为慈善目的募捐并不属于慈善募捐。《慈善法》第一百零一条中将不具有公开募捐资格的组织和个人开展公开募捐活动是视为非法,对违法募集的财产可以责令退还或追缴,对有关组织或者个人可处于二万元以上二十万元以下罚款。


需要指出的是,《慈善法》并没有禁止任何组织开展向特定对象的定向募捐。也就是说,NGO是可以向特定对象进行定向募捐的。《慈善法》附则鼓励城乡社区组织、单位在本社区、单位内部开展群众性互济活动,实际上就间接肯定了非慈善组织是可以向特定对象进行定向募捐的观点。


那么什么是特定对象的定向募捐呢?

特定对象的表述,常见于证券发行或者其他商业融资的行业中,《慈善法》并没有具体做出解释。不过,我们仍然可以从《慈善法》相关条款中去理解。根据《慈善法》二十八条规定,实际上发起人、理事会成员和会员显然是符合法律规定的特定对象。当然,个人认为特定对象应当不仅限于此,只要是与募捐方有一定的身份关系且是事先可明确的人或组织都应当属于特定对象。不过,实践中如果特定对象人数超过一定界限有可能被认定为面向社会公众,这需要募捐方引起重视也亟待民政部门给予明确指引。


当然,既然是向特定对象进行定向募捐就不得采取或者变相采取公开募捐方式。公开募捐通常是指在公共场所募捐或者面对社会公众募捐,慈善法明确禁止在公共场所设置募捐箱或者举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等方式募捐。根据法律规定,NGO在向特定对象进行定向募捐时,也不能通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息。


综上所述,《慈善法》并没有禁止NGO针对特定对象进行定向募捐,但NGO向特定对象进行定向募捐不得采取或者变相采取公开募捐方式。