编者按：当前建筑市场普遍存在工程非法转包、违法分包、借用资质等现象，在此情形下，出现了大量的实际施工人。实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体，现行法律有关实际施工人的界定并不明确，各地审判实践中关于实际施工人的认定标准不一致，裁判尺度不统一，如何认定实际施工人成为建设工程法律实务中的难题。本文从实际施工人的概念界定、与实际施工人相关典型案例裁判规则梳理、认定实际施工人的意义等方面进行论述，以期探讨一条认定实际施工人身份的路径。

一、实际施工人的概念

2004年9月29日，最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》），《建设工程司法解释（一）》中首次提到了实际施工人这一法律新概念。《建设工程司法解释（一）》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同认定无效；第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2019年2月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

上述条文对非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的行为效力、实际施工人对工程质量的责任承担、实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利及实际施工人在一定条件下提起代位权诉讼等提供了法律依据。然而，《建设工程司法解释（一）》、《建设工程司法解释（二）》等现行法律、法规、司法解释等没有对实际施工人的法律概念作出权威界定。

2016年8月24日，最高人民法院对十二届全国人大四次会议第49594号建议作出的《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》称，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《建设工程司法解释（一）》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。最高人民法院上述答复虽然对实际施工人的主体范围作了具体阐释，且对审判实践中有关“实际施工人”的认定和处理起到一定的指导作用，但对于实际施工人的性质、特征、构成要件等实质条件未作明确规定。值得注意的是，“实际施工人”与“施工人”的内涵及外延是不一样的，《合同法》及相关法条中表述的‘施工人’是指有效建设工程合同的主体，涵盖了有效建设工程施工合同中总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人等所有施工主体。

二、实际施工人认定的相关典型案例裁判规则

案例一

最高人民法院(2011)民提字第104号“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。”

裁判观点：关于环盾公司是否是涉案工程的实际施工人的问题。本院认为，首先，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，与环盾公司并无直接的法律关系，从本案建设工程施工合同的内容看，也没有约定与环盾公司有关的权利义务内容，但是，环盾公司提供了中国网通齐河分公司书证，证明上述施工合同乙方(承包方)一栏记载的电话0534-5676388、0534-5676999均是环盾公司办公电话。其次，环盾公司提供的提货单证明永君公司抵顶工程款的钢材均运送到环盾公司；环盾公司的财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据能够证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由环盾公司支付；环盾公司法定代表人刘文栋还以“第九冶金建筑公司第五分公司”名义与案外人山东英格利实业有限公司签订的用于“济南永君钢铁公司轧钢厂房”工程预拌混凝土供需合同。再次，环盾公司法定代表人刘文栋与永君公司工作人员刘泽洪签订的一份证明，证明称永君公司发包给“第九冶金建筑公司第五分公司”承建的30万吨棒线材轧钢厂、加热炉厂房及翼缘板轧钢工程的施工地点已由济南市工业北路68号改为董家镇机场路谢家屯村西。最后，环盾公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了永君公司供应的工程用钢材及永君公司支付的工程价款。因此，原一、二审认定环盾公司是涉案工程的实际施工人并无不当。永君公司提出的主张环盾公司不是实际施工人的申请再审理由不成立，本院不予支持。

案例二

最高人民法院(2015)民申字第919号“大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案。”

裁判观点：实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用《建设工程司法解释（一）》第二十六条第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释（一）》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

案例三

最高人民法院(2016)最高法民再271号“长春北方建筑工程公司诉张玉德建设工程施工合同纠纷再审案。”

裁判观点：首先，从法律规定看，《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。本案韩国村公司将案涉工程承包给北方建筑公司，北方建筑公司属于承包人。之后，北方建筑公司将该工程违法分包给张玉德等人，不仅导致案涉《内部承包协议》《补充协议》无效，而且也使张玉德成为该工程的实际施工人。从合同履行看，张玉德持有案涉工程的全套技术资料、财务账簿、工程预决算资料、施工签证及项外签证等，并提供了购买建筑材料的协议、欠据、收据等，证明其对案涉工程进行了施工。张玉德已经实际履行了该工程的部分施工义务。北方建筑公司关于张玉德不是案涉工程实际施工人的申诉理由，没有证据证明，不予支持。

综上，结合上述规定和审判实践中相关裁判规则，实际施工人的认定可以综合考虑以下几方面：

1、是无效建设工程施工合同中实际完成工程建设的转承包人、违法分承包人、借用资质的实际施工人、违法的专业工程分包人、违法劳务作业分包人等法人、非法人企业、个人合伙、自然人等主体，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业工程分包人、合法劳务作业承包人等；

2、实际完成了施工行为，包括组织人员进行施工，对施工现场进行施工管理，支付工人工资，持有向涉案工程外联单位支付材料款、水电费等各种款项的财务记账单据、外联单位出具的收款收据、发票等资金方面投入的凭证，持有涉案工程施工合同、施工技术资料、工程预决算资料、施工签证及项外签证，编制、报送相关竣工验收、结算资料等文件；

3、存在收取工程款的行为，与发包人或上位承包人发生资金往来、进行工程款结算等事项，持有与建设工程有关的账务资料等。

当然，实际施工人身份的认定并没有法律的明确规定，在具体案件认定和处理过程中，需要在上述归纳要点的基础上，结合实际施工人在整个工程施工过程中的行为对案件情况进行全面综合审查，以最大限度地查清案件客观事实和法律事实。

三、实际施工人认定的现实意义与法律启示

1、实际施工人的身份认定是正确行使诉权和选择诉权相对方的关键基础。如上文所述，实际施工人是无效施工合同中实际完成工程建设的主体，只有厘清实际施工人的身份，才能有针对性地依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定、《建设工程司法解释（二）》第二十四条、第二十五条规定，突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人等提起支付工程欠款的诉讼。否则，对于不属于实际施工人的主体，原则上不能突破合同相对性原则，应当按照合同顺位向合同相对人主张权利，如果径行向没有合同关系的发包人、总承包人等提起诉讼，将会面临不予受理或驳回起诉的风险。

2、实践中，建设工程经过多层转包或者违法分包的情况普遍存在，且多层转包或者违法分包中实际施工人的权益保护也涉及农民工权益保护问题，在此情形下实际施工人的身份认定显得尤为重要。《建设工程司法解释（一）》、《建设工程司法解释（二）》没有明确规定排除对多层转包或者违法分包中实际施工人的适用。实际施工人在掌握现有多层转包或违法分包关系事实和相关证据的基础上，应依法将多层转包或违法分包关系中所有转包人或违法分包人等上游主体均列为被告，要求依法承担支付工程款责任，避免遗漏部分应当参加诉讼的转包人或违法分包人，防止诉讼相对方以原判决遗漏当事人等严重违反法定程序为由，请求法院将案件发回重审或再审，恶意拖延诉讼，增加实际施工人诉累。

结语：实际施工人身份的认定在审判实践中具有重要地位，本文通过对认定实际施工人身份的探讨，并非鼓励或提倡非法转包、违法分包或借用资质等违法施工行为，工程施工过程中应当拒绝非法转包、违法分包、借用资质等经营方式。本文关于如何认定实际施工人身份的梳理与解读，是为了既要实现对建设工程中实际施工人权益、农名工等弱势群体权益的保护，又要防止对实际施工人的认定出现滥用，恶意损害发包人、总承包人合法权益等现象。