一、问题的由来

根据《政府采购法实施条例》的规定，单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。《招标投标法实施条例》也有相似的规定，即，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，否则投标无效。但是，笔者注意到实践中仍存在采购人在资格审查时对同一母公司控制下的若干关联子公司投标人是否构成控股关系并应否排除其投标权利产生争议。本文结合相关案例，对此进行简要分析。

*相关法条：

《政府采购法实施条例》

第十八条：单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。

《招标投标法实施条例》

第三十四条：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

违反前两款规定的，相关投标均无效。

第三十九条：禁止投标人相互串通投标。

有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（二）投标人之间约定中标人；

（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第四十条：有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

《公司法》

第二百一十六条本法下列用语的含义：（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

二、相关裁判及规则归纳

（一）案例一：海口爱之泉家政服务有限公司、海南医学院第一附属医院第三人撤销之诉再审审查一案【最高人民法院，(2019)最高法民申3553号】

1.案情简介：爱之泉公司申请再审并主张二审判决未适用《招标投标法实施条例》第三十四条第二款错误。鼎坚公司与海南恒瑞德医疗服务有限公司（以下简称恒瑞德公司）的总经理和实际控制人均为李方刚。二审判决对控股关系理解错误，与事实不符，投标结果应为无效。

2.裁判观点：根据《招投标条例》第三十四条第二款、第三款的规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，否则相关投标无效。该条中的“控股关系”，应理解为参加同一招标项目投标的一单位为另一单位的控股股东。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第二项规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”本案中，鼎坚公司与恒瑞德公司之间不存在相互持股的情形，不存在《招投标条例》第三十四条第二款规定的控股关系。二审判决不支持爱之泉公司关于鼎坚公司与恒瑞德公司之间存在控股关系并导致投标无效的主张，适用法律并无错误。

（二）案例二：郑州瑞斯特科技有限公司与河南省财政厅投诉处理决定一案【郑州市中级人民法院，（2015）郑行终字第464号】

1.案情简介：2014年10月9日，河南省机电设备国际招标有限公司在河南省政府采购网招标公告，就河南省地质矿产勘查开发局地勘基金设备购置项目废标包1进行公开招标。瑞斯特公司参与了此次投标。2014年10月30日，河南省机电设备国际招标有限公司在河南省政府采购网发布《河南省地质矿产勘查开发局地勘基金设备购置项目包1中标结果公告》，张家口公司为第一中标候选人，中标总金额为21830000元。2014年11月7日瑞斯特公司向河南省机电设备国际招标有限公司提交质疑书，认为此次招投标过程中存在严重的串标现象，请求认定张家口公司和衡阳公司关于该项目的投标为无效投标，撤销张家口公司的中标资格，并对该项目投标情况进行复评审，确定合法有效的中标人。2014年11月11日，河南省机电设备国际招标有限公司作出答复，认为瑞斯特公司的质疑没有事实依据，不能成立。2014年11月27日瑞斯特公司向被告河南省财政厅投诉，认为上述包1废标重招项目的招投标过程张家口公司和衡阳公司存在串标行为，请求被告认定张家口公司和衡阳公司关于该项目的投标为无效投标，撤销张家口公司的中标资格，并对该项目投标情况进行复评审，确定合法有效的中标人。2015年1月5日，被告作出被诉处理决定，认为原告的投诉缺乏事实依据，予以驳回。原告不服申请复议，复议机关河南省人民政府作出维持的复议决定。

2.裁判观点：瑞斯特公司认为招投标过程中张家口公司和衡阳公司存在串标现象，但无相关证据证明。两公司虽同为中国地质装备集团有限公司的全资子公司，却不存在控股和管理关系，亦无证据证明系按照集团要求协同投标，故河南省财政厅所作投诉处理决定证据充分，瑞斯特公司有权请求不予支持。

（三）案例三：佛山海纳百川科技有限公司与佛山市三水区财政局、佛山市财政局行政纠纷一案【佛山市中级人民法院，（2019）粤06行终76号】

1.案情简介：2017年11月17日，佛山市公共资源交易中心三水分中心（以下简称公共资源中心三水分中心）与佛山市三水区发展规划和统计局（以下简称三水发规局）、三水财政局签订《佛山市三水区政府采购业务委托代理协议》，约定公共资源中心三水分中心受三水发规局、三水财政局的委托，对“2018-2019年度佛山市三水区直单位空调机定点采购资格项目（采购项目编号：TC2017（SS）XZ0047）”进行公开采购资格项目招标。同年12月8日，公共资源中心三水分中心分别在广东网上办事大厅政府采购系统及佛山市政府采购系统网站上就2018-2019年度佛山市三水区直单位空调机定点采购资格项目（采购项目编号：TC2017（SS）XZ0047）发布了公开招标公告。经开标、评标，确认了包括海纳百川公司、佛山市三水区云东海街道旭达通电器商行（以下简称旭达通电器商行）、佛山市三水淼都家用电器经营服务部（以下简称淼都电器服务部）在内的17家供应商成为中标候选人。2018年1月11日，公共资源中心三水分中心发布中标结果公告，上述17家供应商均称为中标人。该中标结果公告后，海纳百川公司于同年1月18日向公共资源中心三水分中心提出质疑函，对淼都电器服务部、旭达通电器商行中标提出质疑，认为该两家公司的经营者为夫妻，两家公司存在控股、管理关系，认为该两家公司的投标应同时无效。公共资源中心三水分中心于同年2月5日再次作出《关于佛山海纳百川科技有限公司对2018-2019年度佛山市三水区直单位空调机定点采购资格项目质疑的回复函》（以下简称《回复函（2月5日）》），函复海纳百川公司：海纳百川公司质疑的旭达通电器商行、淼都电器服务部没有出现“不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人为同一人”的情况，亦不属于“投标人的主要成员同时出任其它投标人的重要职位，包括：法定代表人、董事成员、监事成员、高级经理或有可能影响公平竞争的关键岗位”的情形。海纳百川公司不服该回复函，于同年2月11日向三水财政局提交了《投诉书》，请求三水财政局认定旭达通电器商行和淼都电器服务部投标、中标资格无效以及认定上述两公司存在串通投标的行为，列入不良行为记录名单并予以处罚，并要求三水财政局责令公共资源中心三水分中心进行整改。三水财政局经调查核实，于同年3月23日作出三采决〔2018〕3号《政府采购投诉处理决定书》（以下简称《投诉处理决定书》），认为海纳百川公司投诉事项缺乏事实及法律依据，根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条第（二）项的规定，决定驳回海纳百川公司的投诉，并于同年3月26日送达海纳百川公司。海纳百川公司对该决定不服，向市财政局申请行政复议，市财政局经调查后作出佛府行复〔2018〕64号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），决定维持三水财政局作出的《投诉处理决定书》，海纳百川公司不服，遂向法院提起行政诉讼。

2.裁判观点：关于海纳百川公司投诉的旭达通电器商行、淼都电器服务部是否具有串通投标的行为问题。旭达通电器商行的经营者黄少霞和淼都电器服务部的投资人邓达强虽是夫妻关系，但通过案件的证据材料显示，并无证据证明旭达通电器商行、淼都电器服务部具有财政部令第87号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条规定的串通投标行为。旭达通电器商行、淼都电器服务部不存在符合《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定的控股关系的规定，亦无证据证明旭达通电器商行、淼都电器服务部互为管理关系，海纳百川公司投诉旭达通电器商行、淼都电器服务部具有控股、管理关系无事实依据。海纳百川公司投诉旭达通电器商行、淼都电器服务部具有串通投标行为，没有事实依据，不予支持。

（四）裁判规则归纳：

政府投资建设项目招标活动中多个投标人仅仅系同一控制下的关联企业，不因此构成控股关系或管理关系，也不因此导致投标无效。

三、法律简评

（一）否定有控股关系的投标人投标效力的立法目的及现实适用困境

招标投标制度的主要价值是让投标人在公平、公正、公开的基础上以标准化的方式充分展现各自优势并开展交易机会竞争，招标人通过适当的评标方法以合理的价格获取最优的工程、货物或服务，从而达到良好的经济效益和社会效益。招投标制度发挥作用的重要基础是投标人之间的竞争关系。因中标机会通常只能授予一个投标人，投标人之间存在利益冲突是制度正常运行的必然要求和前提。然而，当若干投标人之间存在控股关系或管理关系时，这些投标人的背后实际上有着同一的决策主体，这就难以保证各投标人的行为和利益的独立性，极大减弱了投标活动的竞争程度，进而极大减损了通过招标方式择优交易的制度价值。基于此，《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》均否定有控股关系和管理关系的投标人的投标效力是合理的。

但两部法规并未对控股关系和管理关系如何判断以及能否扩大解释包含其他类型关联关系作出明确的规定。处于同一实控人控制下的两家兄弟型关联企业，其经营决策的独立性是难以得到保障的，从实质角度看其串通投标的可能性并不会明显低于有控股关系的两家企业。因此，实践中有部分采购主体工作人员认为同一控制下的关联企业投标也属于无效，其理由不乏正当性。然而，当前司法实践主流裁判规则均采取严格解释“控股关系”的立场，将控股关系局限于相互持股的范畴，存在其他关联关系的投标人可以有效地在同一项目中投标。由于串通投标证据收集存在较大的现实难度，这样的认定实际为投标人调动关联企业串通投标创造了相对合规和方便的路径。

（二）法律建议

在立法现状和司法态度均未变的情况下，为尽可能地减少投标人利用关联公司串通投标的可能性，提高招标活动的效率，笔者认为采购人可以考虑采取在招标文件中明确一定范围内的关联企业不得在同一项目中竞标，明确关联关系的判断标准，同时要求投标人承诺或主动披露其与其他投标人的关系等控制措施。

需要强调的是，政府采购具有公共性质，在招标文件中设定关联企业限制投标的条件，需注意不能违反政府采购法规有关不得实行差别待遇、歧视待遇的规定。另外，关联关系的范围在上市公司监管、财务会计监管等不同领域具有不同的成文界定标准。政府建设项目采购招标活动可根据项目性质参考部分领域已有的法定标准选取相对平衡的标准予以认定。