导读

2021年4月8日，中银深圳劳动与人力资源法律专业委员会举办了“新业态下灵活就业新型用工法律问题”分享会，对“两会”相关热点、以及广东省最新政策文件进行分析、解读。2021年7月16日，经国务院同意，人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），旨在支持和规范发展新就业形态，切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益，促进平台经济规范健康持续发展。借此时机，笔者拟对此前分享和相关政策写作系列专题文章，通过对新业态下相关问题的提出背景、概念界定、法律疑难、政策情况、未来规制趋势进行梳理、总结、解读，以期通过分享与大家共同探讨、促进交流学习。近几年来，新业态从业人员保障问题引起重视。2021年“两会”明确将加强新业态从业人员的保护作为未来几年的重要工作目标之一。2021年3月5日，李克强总理在《政府工作报告》就今后要做好的几方面重点工作明确提到：支持和规范发展新就业形态，加快推进职业伤害保障试点。继续对灵活就业人员给予社保补贴，推动放开在就业地参加社会保险的户籍限制。（脚注1）2021年3月8日，最高人民法院院长周强在《最高人民法院工作报告》提出，加强对外卖骑手、快递小哥、网约车司机等新业态从业者合法权益的保护。（脚注2）各地方响应中央政策号召，在职业伤害保护、社会保障体系多层次覆盖等方面积极先行先试。比如，2021年4月1日施行的广东省人力资源和社会保障厅等部门联合印发的《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》（粤人社规〔2020〕55号），便将8类特定人员纳入了可单项参加工伤保险的范畴，覆盖人群广泛，其中便包括了新业态从业人员，基本扩大到了以往被法律制度所忽略的人群。

那么，什么是“新业态”、哪些从业者属于“新业态从业人员”、为何有此问题的提出？笔者在本文拟做一简要梳理总结。

一、问题背景

简单的说，“新业态”即是指随着“互联网+”的飞速发展，不断涌现出的各种“互联网+”经济模型或业态，如“分享经济”、“平台经济”、“共享经济”等。

经梳理相关文件，2015年“分享经济”第一次出现在国家出台的正式文件中。“分享经济”后也称“共享经济”、“平台经济”等。（脚注3）2016年3月，分享经济首次写入《政府工作报告》，明确要“支持分享经济发展，提高资源利用效率，让更多人参与进来、富裕起来”，同时报告提出“以体制机制创新促进分享经济发展”。2016年3月通过的“十三五规划”纲要提出：“把大众创业万众创新融入发展各领域各环节，鼓励各类主体开发新技术、新产品、新业态、新模式，打造发展新引擎。”“构建有利于新技术、新产品、新业态、新模式发展的准入条件、监管规则和标准体系”、“组织实施“互联网+”重大工程，加快推进基于互联网的商业模式、服务模式、管理模式及供应链、物流链等各类创新，培育“互联网+”生态体系，形成网络化协同分工新格局”（脚注4）。

根据国家信息中心分享经济研究中心2016年2月首次发布的《中国分享经济发展报告2016》，分享经济是指利用互联网等现代信息技术整合、分享海量的分散化闲置资源，满足多样化需求的经济活动总和。作为互联网时代全新的经济形态，与传统经济模式相比，分享经济具有以下典型特征：1.技术特征：基于互联网平台；2.主体特征：大众参与；3.客体特征：资源要素的快速流动与高效配置；4.行为特征：权属关系的新变化；5.效果特征：用户体验最佳；6.文化特征：“不求拥有，但求所有”。（脚注5）根据2017年2月发布的《中国分享经济发展报告2017》，进一步明确界定：分享经济（后称共享经济）是指利用互联网等现代信息技术，以使用权分享为主要特征，整合海量、分散化资源，满足多样化需求的经济活动总和（脚注6）。2018年起官方文件中表述多用“共享经济”一词，这一表述和定义一直沿用至今。

新业态的发展壮大，离不开服务提供者、就业群体的参与。笔者梳理了国家信息中心分享经济研究中心自2016年首次发布以来的至今的共计六份分享/共享经济发展报告（脚注7），从下表数据可见共享经济市场交易额规模大幅增长的同时，服务提供者、平台就业群体的规模也在不断扩大。

新业态的迅猛发展，提供了大量灵活就业岗位，灵活就业形式也更加多元化、复杂化，不断涌现各种新职业。2019 年和 2020 年，我国先后发布了 3 批共 38 种新职业，与平台经济相关的职业如数字化管理师、物联网安装调试员、无人机驾驶员、电子竞技员等占比超过一半。如在服务业领域，出现了酒店收益管理师、无人车安全员、线上餐厅装修师等诸多富有特色的新工种，横跨多个生活服务细分行业。例如，2020年2月25日，人社厅发〔2020〕17号通知正式发布了大家熟知的“网约配送员”等16个新职业，这是自2015年版《中华人民共和国职业分类大典》颁布以来发布的第二批新职业。（脚注9） 再如，2020年6月28日人社厅发〔2020〕73号通知发布“互联网营销师”等9个新职业，在“互联网营销师”职业下，增设了“直播销售员”工种，这是我国自《中华人民共和国职业分类大典（2015年版）》颁布以来发布的第三批新职业（脚注10）。

二、概念说明

经过前面的梳理可知，实际上，本文所指的灵活就业、灵活用工，并不是一个新词，只是近几年在提及“分享经济”、“平台经济”、“共享经济”等新业态时高频使用的用工形式术语。根据笔者的梳理，在官方报告中统一使用“新业态”来统称前述互联网+经济模型，在官方报告中多以“新业态用工”、“灵活用工”来指称相应的新业态用工方式，学术界则多用“新型用工”来概称，就业人员则被称为“灵活就业人员”或“新业态就业人员”，笔者在本文主要采用官方用语，但具体使用中为方便需要并不做特殊区分。

经笔者梳理，目前仅在法律层面最先使用到“灵活就业”这一表述的，是2008年1月1日施行的《就业促进法》，该法第二十三条规定：“各级人民政府采取措施，逐步完善和实施与非全日制用工等灵活就业相适应的劳动和社会保险政策，为灵活就业人员提供帮助和服务。”（脚注11）即当时灵活就业，主要还是指非全日制用工等类型。

2010年10月28日通过的《社会保险法》，该法第十条第二款规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”进一步明确和扩充灵活就业人员的类型。全国人大常委会法工委、国务院法制办、人力资源和社会保障部组织编写的社会保险法（2011年7月1日施行版）释义中，说到：灵活就业，是与正规就业相对而言的就业状态。按照有关政策文件的规定，主要是指在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统主流就业方式的各种就业形式的总称。灵活就业的形式主要有以下几种类型：（1）非正规部门就业，即劳动标准、生产组织管理及劳动关系运作等均达不到一般企业标准的用工和就业形式。例如，家庭作坊式的就业。（2）自雇型就业，有个体经营和合伙经营两种类型。（3）自主就业，如自由职业者、自由撰稿人、个体演员、模特、独立的中介服务工作者等。（4）临时就业，如家庭小时工、街头小贩、其他类型的打零工者。灵活就业形式有多种，无法一一列举，所以本法中只列举了“无雇工的个体工商户”“未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员”两类，并以“以及其他灵活就业人员”概括之（脚注12）。

由于共享平台的新就业形态具有较大的包容性、灵活性、多样性，新业态就业人员目前也被归入为灵活就业人员群体。

结语综上可见，灵活就业、灵活用工，严格来说不是一个标准的法律概念，而是一个随着社会经济发展，经营模式更新，用工模式不断丰富多样，就业或用工形式内涵和外延不断扩充的一种统称表述。

脚注如下：1.第十三届全国人民代表大会第四次会议《政府工作报告》，载中国政府网，http://www.gov.cn/guowuyuan/zfgzbg.htm ，于2021年3月9日访问。

2.第十三届全国人民代表大会第四次会议《最高人民法院工作报告》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202103/9febc902cf264ecfa4f7f19958e6ba2b.shtml ，于2021年3月10日访问。

3.《中国分享经济发展报告2017》，载国家信息中心官网，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20170306164936642988.pdf ，于2021年3月29日访问。

4.《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年（2016－2020年）规划纲要》，简称：“十三五规划” ，载共产党员网， http://www.12371.cn/special/sswgh/wen/ ，于2021年3月28日访问。

5.《中国共享经济发展报告2016》，载国家信息中心官网，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20180801174158854632.pdf，于2021年3月26日访问。

6.同注释3。

7.相关数据根据2016、2017发布的《中国分享经济发展报告》、2018-2021年发布的《中国共享经济发展年度报告》数据整理，载国家信息中心官网，于2021年3月26日-3月30日期间访问。

8.根据《中国共享经济发展年度报告（2019）》说明，参照电子商务统计的做法，以及考虑到金融交易的特殊性，本报告不再将 P2P 网贷、众筹等与金融共享相关的经济活动，纳入到共享经济交易规模的测算中。本报告同时对 2017 年度共享经济交易规模数据进行了相应调整，具体数据更正情况见报告第6页、第8页。载国家信息中心官网，http://www.sic.gov.cn/archiver/SIC/UpFile/Files/Default/20190301115908284438.pdf ，于2021年3月30日访问。

9.2020年2月25日，人力资源社会保障部与市场监管总局、国家统计局联合向社会发布了：智能制造工程技术人员、工业互联网工程技术人员、虚拟现实工程技术人员、连锁经营管理师、供应链管理师、网约配送员、人工智能训练师、电气电子产品环保检测员、全媒体运营师、健康照护师、呼吸治疗师、出生缺陷防控咨询师、康复辅助技术咨询师、无人机装调检修工、铁路综合维修工和装配式建筑施工员等16个新职业。载人力资源社会保障部官网，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202003/t20200302_361093.html ，于2021年3月30日访问。

10.2020年6月28日，《人力资源社会保障部办公厅 市场监管总局办公厅 统计局办公室关于发布区块链工程技术人员等职业信息的通知》（人社厅发〔2020〕73号），正式向社会发布一批新职业，包括：“区块链工程技术人员”“城市管理网格员”“互联网营销师”“信息安全测试员”“区块链应用操作员”“在线学习服务师”“社群健康助理员”“老年人能力评估师”“增材制造设备操作员”等9个新职业。载人力资源社会保障部官网，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/202007/t20200706_378513.html ，于2021年3月30日访问。

11.《中华人民共和国就业促进法》（2007年8月30日通过，2008年1月1日施行版），载中国政府网，http://www.gov.cn/flfg/2007-08/31/content_732597.htm ，于2021年3月8日访问，该法已于2015年4月24日修正。

12.《中华人民共和国社会保险法释义》， 全国人大常委会法工委、国务院法制办、人力资源和社会保障部组织编写的2011年7月1日施行版释义，载人力资源和社会保障部官网，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/rdzt/syshehuibaoxianfa/bxffaguijijiedu/201208/t20120806_28571.html，于2021年3月8日访问。