一、问题的由来

招标投标法及其实施条例规定中标后应当按照招标文件及投标文件的实质性内容签订合同，且不得再签订背离合同实质性内容的其他协议。该规则在不同条款中均有体现，包含两层内涵：一是中标后的合同内容应当与招投标文件的实质性内容保持一致；二是合同订立后，再行签订的协议应当与原合同实质性内容保持一致。 该规定的立法逻辑是一致的，均要求招标文件及投标文件的实质性内容得到从始至终的贯彻，一般又被称为禁止阴阳合同条款，其目的在于确保所有投标人在相同的招标条件下展示自身优势，用相同尺度评判所有的投标文件，避免个别投标人与招标人暗箱操作，获得不公平待遇。

实践中，由于建设施工活动的复杂性、长期性，施工合同履行过程中难以避免地存在签订补充协议的需求，通常对工期、工程量、甚至是价款根据实际情况进行补充约定。如果一刀切地禁止实质性内容的变更，则显然与海量的实践做法相去甚远，难以有效地调整复杂的社会生活。然而，该等补充约定是否属于背离合同实质性内容并因此导致约定无效，缺少明文规定。从司法判决来看，司法机关也没有机械地禁止所有实质性变更，而是从立法目的出发，在个案中判断约定的效力，并通过系列案例构建了若干裁判规则。

本文对该问题进行了研究并从典型案例中归纳了若干规则，以有益于相关实务问题的理解。

二、关联法条

【法律法规司法解释等】

《民法典》

第四百八十八条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

《招标投标法》

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《招标投标法实施条例》

第五十七条  招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020）

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

《2011年全国民事审判工作会议纪要》

招标人与中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

【部分高院意见】

1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条：“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?

招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

2.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条：如何认定“黑白合同”？

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。

对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

3.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010)》第三条第（二）款：实质性内容不一致的判断标准

建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。

4.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第三条第9款

承包人就招标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

三、相关案例

案例一：新乡市宇华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2018）最高法民申1235号

案情简介：2009年8月24日，新乡市宇华房地产开发有限公司与安阳建工（集团）有限责任公司根据招投标文件就招标工程中的5#、6#楼工程签订《建设工程施工合同》并向建设主管部门备案，后双方协商一致分别就5#、6#楼工程又签订了两份《建设工程施工合同补充协议书》，该两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致。后双方在合同履行过程中产生争议并诉至法院，历经一审、二审，最终新乡市宇华房地产开发有限公司向最高人民法院申请再审，请求法院按照两份补充协议确认工期违约金。

裁判观点：该两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。

案例二：舟曲县文化体育广播影视局、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2018）最高法民申1360号

案情简介：2011年8月3日，八冶建设公司经招投标中标承建舟曲县文广局建设的舟曲县灾后重建电影院等项目工程，并在招标文件、投标文件中分别约定了误期违约金的计算方法，2011年1O月双方签订《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》约定承包人工期迟延一天向发包人支付合同价款的万分之三的违约金，最高赔偿限额为10万元。《建设工程施工合同》与招投标文件对违约责任的规定不一致。

裁判观点：案涉施工合同是双方当事人在招投标文件确定的方向和原则下签订的载明双方权利义务的文本，工程图纸、工程量、定额、资质等实质性内容并未悖离招投标文件，故案涉施工合同关于结算方式、违约金不超过10万元的约定，属双方当事人意思自治的事项，对当事人双方具有法律约束力。

案例三、四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷

案号：最高人民法院（2014）民申字第842号

基本案情：四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局因建设工程施工合同产生纠纷，诉至法院。四川尚高建设有限公司称要求签订的《建设工程施工合同》改变了《比选文件》中的计价方式。《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更，要求法院判令北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局按照《比选文件》中的约定的计价方式给付工程价款。

裁判观点：对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

案例四：北京中铁兴都建筑工程有限公司、三河华远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：最高人民法院(2014)民一终字第259号

基本案情：北京中铁兴都建筑工程有限公司通过投标方式承包三河华远房地产开发有限公司建设工程。北京中铁兴都建筑工程有限公司中标文件与中标通知中均没有关于让利的内容，中标后双方签订《建设工程施工合同》，约定中铁兴都公司向华远公司让利结算工程款2%。后双方发生争议，诉至法院。

裁判观点：双方签订的《建设工程施工合同》中有关中铁兴都公司向华远公司让利结算工程款2%的约定，在中标文件以及中标通知中均没有关于让利的内容，《建设工程施工合同》中约定的让利条款实际上改变了中标文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性改变，根据《中华人民共和国建筑法》第十八条以及《招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，该约定应属无效。

四、裁判规则归纳

司法实践中，对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在基本共识，即认为属于合同实质性内容。工程款的付款期限及付款方式、违约责任、管辖等争议解决方式、质保期与质保金、竣工验收、技术资料交付时间、双方互相协作等的变更是否属于变更合同实质性内容，司法实践中没有统一的标准，应当结合个案情况综合判断，平衡当事人意思自治与招投标秩序两个法律价值。

1. 考虑是否存在获取不公平竞争优势的意图

招投标法律法规之所以禁止实质性内容的变更，根本目的还是在于避免个别投标人获得相对于其他投标人的不公平竞争优势。招投标人串通行为一般集中于中标前后，往往项目客观情况未发生重大变化，实际上还不至于需要立即签订实质性变更协议。司法机关认可的实质性变更，通常是合同成立后的客观情况与招投标时的客观情况发生了根本性的变化，如一方严重延误工期导致重新约定工期等。因此，合同履行的客观条件是否发生根本性变化就成为裁判时考虑的重要因素。例如，考虑中标合同中约定的工程内容、工程基础有无实质性变化，若无根本性的变化，当事人另行签订协议就存在变更实质性内容的嫌疑；而在合同履行过程中，因客观情况较招投标时产生变化导致工程量发生变化，或者发生设计变更，合同条款缺陷造成原有计价方式或工程期限不合理等，当事人协商对合同内容进行变更，则具有客观合理性。反过来说，如果仍旧按照中标合同履行，实际上会导致合同双方利益分配失衡，违背公平原则。

2. 考虑合同变更的内容是否对当事人权利义务产生较大影响

虽然司法实践中对于工程价款、工程质量、工程期限是否属于合同实质性内容有较为统一的观点，但是这并不代表凡是变更上述内容即构成变更合同实质性内容，还应当考量变更的幅度，只有当合同变更使当事人基本权利义务产生较大变化时，才属于变更合同实质性内容。但是，必须面对的难题的，量化变更幅度并非一件简单的事情。虽然江苏省高级人民法院民一庭曾经主张，“以合同履行中的变化是否超过备案合同的1/3为据，1/3以内的属于正常范围，超过1/3，因其未备案而认定未黑合同”，但其具备的参考价值有限。因此如何把握这一界限，还需要法官在个案中予以判断。