前言

多个知识产权国际公约都规定了对工业品外观设计的保护，其成员国亦建立了相应的外观设计知识产权保护体系。在我国，《专利法》第二条、《商标法》第八、九条、《著作权法》第三条、《反不正当竞争法》第六条以及相关的行政法规、条例和若干司法解释等为工业品外观设计的保护提供了依据，构成了工业品外观设计知识产权保护制度的基本框架，在符合相应条件的情况下，工业品外观设计能够通过《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及《反不正当竞争法》获得保护。目前，申请专利权是我国权利人对外观设计最常采用的保护方式，而相较于其他保护方式，专利法提供的保护期限是最短的，那外观设计专利权终止后该外观设计是否还能通过反不正当竞争法获得保护？

关于这一问题学界有不同的意见，持否定态度的意见认为，如果外观设计专利权终止后对该外观设计继续给予反不正当竞争法的保护，无疑等于无限制地延续了垄断，这与专利法的规定冲突。对此笔者持相反意见，笔者认为，在符合反不正当竞争法规定的相关构成要件的情况下，专利权终止后的外观设计能够作为反不正当竞争法规定的包装、装潢受到保护。

专利法和反不正当竞争法的立法目的不同，一件工业品外观设计在两部门法的框架下受到保护的法益亦存在差异。专利法对外观设计专利的保护是对发明成果的保护；而反不正当竞争法通过保护有一定影响的包装、装潢的方式对工业品外观设计进行保护系对商业成果的保护，即凝结在该包装、装潢（外观设计）上的权利人长期大量的使用和宣传所积累的知名度及商誉。两者相互分离，产生于反不正当竞争法的权利不依赖于或者受限于、附着于产生于专利法的权利。那些认为“专利权终止后仍对外观设计给予反不正当竞争法保护系延长专利垄断期限”的观点其实系对上述两部门法保护的法益存在误认、将两种不同的法益混为一谈。无论专利权是否存续，工业品外观设计自符合反不正当竞争法的构成要件时起即能作为有一定影响的包装装潢受到反不正当竞争法的保护，该法益独立存在。而专利权终止后，社会公众实施该外观设计的行为并不侵犯原权利人的专利权，但并不代表其实施行为未侵犯原权利人基于该外观设计所享有的其他权利，如包装装潢权益。

同时，如果否定反不正当竞争法对专利权终止后的外观设计进行保护，则创设了一个怪圈：一个外观设计没有申请专利而仅仅是通过在经营中不断使用、宣传积累知名度，其自身的独特性和经使用获得的显著性使其能够发挥识别产品来源的作用，此时毫无争议，该外观设计的包装装潢权益能够获得反不正当竞争法无期限的保护，权利人能够禁止公众使用；但一旦该外观设计同时申请有专利权，该外观设计作为包装装潢的保护期则只有十年。那么，是专利权的授权使得“有权禁止公众自由实施”这一权利内容发生了变化吗？还是专利权的授予使得包装装潢的性质发生了变化？显然答案都是否定的，专利权赋予权利人的仍然是禁止权的权限内容，而专利权是否授权对包装装潢的性质没有影响。因此，以外观设计专利权的终止为由否定该外观设计获得反不正当竞争法保护的正当性明显是不合理的。

另外，专利法旨在促进技术的公开、传播和利用，推动技术创新，而外观设计与发明和实用新型专利不同，其不涉及技术创新问题，没有被社会广泛利用的紧迫性，因此反不正当竞争法因维护市场秩序而对包装装潢（外观设计）提供保护，也不违背专利法的宗旨。

在我国的司法实践中，不少法院认为专利权的终止并不影响外观设计通过反不正当竞争法获得保护。最高院在上海中韩晨光文具制造有限公司起诉宁波微亚达文具有限公司侵犯知识产权一案中明确：多数情况下，如果一种外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，该外观设计就进入了公有领域,任何人都可以自由利用。但是，在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。同时，反不正当竞争法也可以在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。就获得外观设计专利权的商品外观而言，外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品成为知名商品的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。因此，外观设计专利权终止后,该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。

而在有着更长市场经济历史的西方国家，已较早地通过判例法明确了过期专利的存在并未预先排除了专利产品特征获得商业外观保护的可能性，例如，在Mogen David Wine Corporation一案中，美国关税及专利上诉法院认为，商标权，或不正当竞争法下的权利，如果在外观设计专利到期后继续存在，并不“延伸”专利垄断。它们根据不同的法律并出于不同的原因独立于它而存在。任何一方的终止对另一方的继续不具有法律效力。在re Morton-Norwich Products. Inc.一案中，原权利人对其专利权已终止的外观设计提出了包括不正当竞争在内的数项请求，但上诉法院仅审理其中一项，最后美国最高院推翻了下级法院的判决，并指令对下级法院审理原权利人关于不正当竞争的请求。尔后，美国最高院在Traffix案中指出，已获专利本身并不构成专利特征获得商业外观保护的障碍，但主张这种保护的人必须证明寻求保护的商业外观不具有功能性（美国法典第15条第1125(a)(3)款），例如证明该特性仅仅是一种装饰。

工业品外观设计由于具有装饰及标识的双重作用，其作为有较高知名度的产品外观独立享有包装装潢权益，对符合构成要件的已到期外观设计给予反不正当竞争法保护是应有之义。这不仅能够保护市场经营者因诚实劳动累积的商誉，还能保护相关公众的稳定认知利益。