前言

2021年，是中国反垄断“大年”，强监管常态化使“反垄断”一词耳熟能详。而针对反垄断合规问题，尤其是针对行政处罚提起行政诉讼的案件情况又如何？且看本文的统计分析与研究，希望本文能起抛砖引玉之效，让读者更好理解反垄断行政诉讼案件的现状。但鉴于搜索查找能力有限，数据统计分类与研究若有未详尽之处，还请读者见谅。

根据笔者在中国裁判文书网、北大法宝、威科先行等法律数据库以及国家市场监督管理总局官方网站公布的案例检索，全国各级法院针对反垄断行政处罚的诉讼案件分门别类统计共有14起。其中，经营者达成垄断协议行政诉讼12起，包括达成横向垄断协议11起，纵向垄断协议1起；经营者滥用市场支配地位行政诉讼2起，以上共计14起。但奇怪的是，并没有检索到有关经营者集中行政诉讼案例，根据官方公布的数据，《反垄断法》自2008年8月1日实施以来，执法机关已审结经营者集中案件近4000件。在数量如此庞大的经营者集中行政处罚案件中，竟然没有一个经营者因不服行政机关处罚而提起行政诉讼，其中原由复杂，值得进一步探讨，在此不做赘述。

一、反垄断行政诉讼案件统计为方便查看，笔者将这14起反垄断行政诉讼案件分别以横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用市场支配地位案由为分类进行统计。

（一）横向垄断协议行政诉讼案件统计 经营者不服所谓达成和/或实施横向垄断协议行政处罚而提起行政诉讼的共有11起，见下表：

表1  横向垄断协议行政诉讼案件统计

（二）纵向垄断协议行政诉讼案件统计 经营者不服所谓达成和/或实施纵向垄断协议行政处罚而提起行政诉讼的共有1起，见下表2：

表2  纵向垄断协议行政诉讼案件统计

（三）滥用市场支配地位行政诉讼案件统计 经营者不服所谓滥用市场支配地位行为行政处罚而提起行政诉讼的共有2起，见下表3：

表3   滥用市场支配地位行政诉讼案件统计

二、反垄断行政诉讼案件分析（一）横向垄断协议行政诉讼案件最多

占到了总数的近八成

由上述表格的统计数据可知，自《反垄断法》实施以来，因不服反垄断执法机构行政处罚而向法院提起行政诉讼的案件归类总结仅有14起，其中又以达成和/或实施横向垄断协议案例最多，占到了11起。所谓横向垄断协议，是指具有竞争关系的经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。比如在生产或者销售过程中处于同一阶段的生产商之间、零售商之间或者批发商之间达成的有关商品价格、数量等的协议、决定或者其他协同行为。根据《反垄断法》的相关规定，横向垄断协议主要包括实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等排除、限制竞争等行为。实践中，经营者达成/实施横向垄断协议往往最常见，也是最为典型的垄断行为。

（二）反垄断行政诉讼案件

相较于反垄断处罚案件而言数量极少

根据国家反垄断局局长甘霖在2021年11月9日接受人民日报专访时透露的数据，自《反垄断法》颁布实施以来，共查处各类垄断案件741件，罚没316.84亿元。而根据笔者上述的统计数据，因不服反垄断执法机构行政处罚而提起的行政诉讼案件数量仅为14件，占比仅为执法机关已查处的反垄断处罚案件总数的不到2%。由此可见，经营者涉嫌垄断被行政处罚后，因不服该处罚决定提起行政诉讼的仅为极少数，更多的受罚对象只是停留在反垄断执法调查或复议程序阶段，之后并不会选择进一步的司法救济。

（三）在已结案的反垄断行政诉讼中

经营者最终都没有胜诉

如上述表格所示，除了2起案件尚待法院作出判决以外，即除了海南某工程有限公司等12家公司诉海南省市场监督管理局案，以及山东康惠医药有限公司、潍坊普云惠医药有限公司诉国家市场监督管理总局案之外，其他已结案的反垄断行政诉讼中，法院的最终判决均支持了执法机构的处罚决定，驳回了被处罚经营者的诉讼请求，这些经营者提起的行政诉讼全部败诉。通过查阅相关判决书可以发现，尽管在诉讼中，被处罚经营者始终坚持认为自身行为不涉及垄断，自认未达成和/或实施垄断协议，同时也积极向法院主张执法机构作出的行政处罚决定适用法律错误、程序不合法、处罚过重等，但最终的结果也显而易见，在历经一审、二审甚至再审程序后，法院并未支持被罚经营者的上述辩解主张。

（四）罕见的经营者主张曾获得一审法院支持值得注意的是，在表2即海南裕泰科技饲料有限公司与海南省物价局一案中，一审法院（海口市中级人民法院）判决撤销了反垄断执法机构作出的行政处罚决定。但随着该案被上诉至海南省高级人民法院，二审法院认为反垄断执法机构作出的行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，撤销了一审判决。且在后续的再审程序中，最高人民法院也裁定支持二审法院的判决。至此，原告（即经营者）仅在一审中曾取得过罕见的胜诉，但历经了二审和再审程序之后，最终还是以败诉告终。同时，该案也是本文列举的14起行政诉讼案件中，唯一的一起纵向垄断协议行政诉讼案件。鉴于此，笔者认为，这是唯一一起经营者主张曾获得一审法院认可的案件，其对于理论界与实务界都具有重要意义，尤其是该案各级法院对于纵向垄断协议认定的观点，值得深入学习和探讨，下文仅列举部分：下文仅列举部分：

一审法院认为，对于反垄断法第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，进一步综合考虑相关价格协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中，裕泰公司与经销商签订《饲料产品销售合同》第七条有关“销售价服从甲方（裕泰公司）的指导价，否则，甲方有权减少其让利”的约定，是否属于反垄断法第十四条第（一）项规定的“固定向第三人转售商品的价格”的情形，需要综合考虑裕泰公司的经营规模、裕泰公司与经销商签订合同项下的鱼饲料在相关市场所占份额、鱼饲料在市场上的竞争水平、该约定对产品供给数量和价格的影响程度、该约定对市场行情的影响等因素。现有证据表明，裕泰公司的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议。因此海南省物价局作出的行政处罚适用法律存在错误。

对此，最高人民法院在再审过程中予以了明确，行政诉讼中对反垄断执法机构认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准，存在明显的差别。纵向垄断协议案件的认定，不应当将“排除、限制竞争”的构成要件等同于“排除、限制竞争的效果”，换言之，虽然达成但未实施垄断协议的行为不会构成“排除、限制竞争”的效果，但如果该协议一旦实施则必然构成“排除、限制竞争”的效果，则未实施的协议仍然具有“排除、限制竞争”的可能性。那么，反垄断执法机构在反垄断行政调查中，经过调查证实经营者存在固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格时，即可认定构成纵向垄断协议，无需对该新协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任，除非经营者能够提交证据证明协议不符合“排除、限制竞争”，或属于《反垄断法》第十五条规定的豁免情形。由此可见，一审法院和最高人民法院观点之间的差异在于认定纵向垄断协议中的“排除、限制竞争”，一审法院强调认定纵向垄断协议需要具有“排除、限制竞争的效果”，而最高院则认为只要具有“排除、限制竞争”的可能性，即可认定构成纵向垄断协议。

在2021年10月23日公布的《反垄断法（修正草案）》第十七条第二款中，新增了“经营者能够证明其不具有排除、竞争效果的，不予禁止”的规定。据此，《反垄断法（修正草案）》的上述新增条款能否在执法层面和司法层面为相关机构的决策提供依据，能否有效解决有关“排除、限制竞争”的争议，特别是能否为企业提供明确的反垄断合规风险预期，都值得各界密切关注。

三、反垄断行政调查与行政诉讼的应对策略近年来，随着反垄断法律法规与政策的落地，反垄断强监管已然常态化，相关经营者被行政处罚的案件亦在不断增多。与此同时，相关企业在实施可能涉及垄断的事务时，如何明确反垄断合规风险与预期、如何应对或配合执法机构的调查与处罚、如何寻求救济途径，已是相关企业不得不高度重视的重要议题。

从以上的数据分析，可以看出最高法院对于反垄断行政诉讼案件核心问题的把握与倾向，以及地方法院在处理反垄断行政诉讼案件时关注的焦点问题。对于从事反垄断业务的律师而言，应如何介入并运用有效的策略和措施尽最大限度保护当事人的权利,已成为律师实践工作中最大的挑战。基于现有数据，我们对案件处理的不同阶段可以采取的有效措施及应对策略进行分析。

（一）反垄断行政执法调查阶段根据《反垄断法》第三十八条规定，反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

凡事预则立不预则废！执法机关行政调查取证阶段属于重要且关键时期，相关企业应当及时聘请专业人士提供全面的反垄断合规服务。律师首先应向当事人了解案件情况，主要是充分了解当事人的基本信息、所在行业及相关市场情况，从而判断经营者属于哪种垄断行为，包括垄断行为所涉及的产品或服务、达成垄断行为的形式和方式、竞争者在市场中的地位或作用、垄断行为实施情况和持续时间等；其次，对于执法机关提出的约谈、调查要求，律师可以协助当事人进行约谈、调查前的准备工作，包括对可能涉嫌垄断行为的预判及答辩准备，还可以协助被调查经营者与执法机构积极沟通与协商，比如制作申请宽大材料或提出豁免申请，争取执法机构对当事人从宽、从轻处理，尽最大可能使反垄断执法机构终止（中止）调查或结案等；再者，当执法机构作出行政处罚后，可以向执法机构申请举行听证，充分保障被调查经营者的陈述权、申辩权和质证权等权利；最后，还可以协助当事人在垄断行为终止后就减轻或消除垄断行为的危害后果制订整改方案，跟进整改方案落实情况，并及时向执法机关进行汇报等。

（二）反垄断行政复议和行政诉讼阶段根据《反垄断法》第五十三条规定，对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条（经营者集中）作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。可见，对于经营者集中而言，行政复议是前置程序，而后才可提起行政诉讼。但涉及垄断协议和滥用市场支配地位的案件，当事人可以任意选择行政复议或行政诉讼程序，并没有限制。

在行政复议和行政诉讼阶段，律师应向当事人明确告知提起行政复议或行政诉讼可能的法律后果，并且通过及时查阅、复制反垄断执法机构的答辩和证据材料，进行合法性审查及分析，并结合反垄断相关法律、法规、规章与案例，对执法机构的具体行政行为进行综合评价，对经营者是否构成垄断进行全面阐述，并最后向复议机关或法院递交法律意见书或代理意见，对争议事实、法律适用、具体行政行为合法性等方面给予充分的论述与答辩，以维护经营者的合法权益。

结语

如本文案例统计分析与研究所示，受反垄断行政处罚的当事人往往事前未有反垄断合规风险的意识和防范，也未能及时有效地控制或纠正违法违规行为，事后往往以普通行政案件的传统思维提起反垄断行政诉讼，但作为被告的反垄断执法部门则拥有充分的专业力量与资源，对行政诉讼案件高度重视且积极应对，其胜败结果不言而喻。

因此，所有经营者都应当严格遵守反垄断法律法规，依法合规经营。在可能涉及垄断行为前，或将要受反垄断执法机构调查或处罚时，应积极寻求专业人士的法律意见，主动配合执法机构的调查，在有关专业人士的协助下，对涉案行为的正当性进行陈述和申辩，充分利用听证、复议以及行政诉讼程序中的每一项权利。与此同时，国家也应充分保障相关企业的行政救济和司法救济的权利，合力推动我国的反垄断事业的不断发展进步。