股权代持作为一种商业安排，虽不被司法鼓励，却是司法实践中无法回避的话题。进而，在商务实践中，如何防范股权代持风险，也成为了一个不可忽视的重要话题。以下，笔者将从股权代持的定义、司法对于股权代持的态度、股权代持的风险以及防范方案等角度，就股权代持进行梳理，以期对股权代持问题的研究有所借鉴或助益。

一、股权代持的定义

股权代持，即股权代持是指委托方（亦称“委托人”“实际股东”“隐名股东”，本文不作区分，下同）与受托方（亦称“代持人”“名义股东”“显名股东”，本文不作区分，下同）签订委托协议，约定由受托方作为名义股东，按照委托人的指令代为行使股东权利，由委托人实际享有对被投资对象的投资权益。1

股权代持目的多种多样，大体来说，司法实践中包括但不限于以下几种：（1）为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等；（2）为了规避竞业禁止、规避公司可能存在的关联交易或同业竞争问题；（3）为规避相关法律对实际股东数量上限；（4）规避股权激励风险或保持对目标企业的控制权；（5）出于个人信息保护，不愿暴露自己的财富；（6）为规避税收、享受税收优惠等目的，如通过股权代持，间接享受小型微利企业、高新技术企业等所得税优惠政策等。

1周鲲：《企业股权代持财税处理实务探讨》，《涉税实务》2023年第6期。

二、目前司法对于股权代持的态度

虽然股权代持行为系当事人在市场经济条件下的自主行为，但是总的来说，司法并不鼓励股权代持行为2。根据《公司法司法解释三》第二十四条3规定，如无《民法典》第一百四十四条至第一百五十四条规定的情形，应当认定股权代持协议有效。可见，虽然《公司法司法解释三》第二十四条对股权代持行为总体予以肯定，但并不意味着所有的股权代持行为均有效。股权代持行为的法律效力要回归民事法律行为效力标准进行审查，并结合股权代持行为的类型予以判断。根据司法实践，股权代持协议的效力可以分为三类：

首先，非规避法律的股权代持行为一般有效；

其次，规避法律的股权代持行为，如规避的是效力性强制性规定，一般无效；如规避的是管理性强制性规定，一般有效；

最后，部门规章通常代表的是某类行业准入型规则，违反部门规章容易造成对社会利益、公共利益的侵害，一般无效。4

2上海市第二中级人民法院：《股权代持纠纷案件审判白皮书(2012-2016)》。

3《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（2020修正）第二十四条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

4杨敏、王纯强：《股权代持的审理困境及裁判进路》，《人民司法》，2023.01.

三、股权代持风险防范

（一）股权代持协议无效或认定为股权代持行为不存在的风险

1、风险点：股权代持协议被司法机关认定为无效的风险如前所述，若股权代持协议存在规避法律的效力性强制性规定或部门规章，则存在被法院认定为无效的风险。比如，在司法审判实务中，存在以下几种常见的情形：

①隐名代持上市公司股权的，代持协议无效。值得一提的是，目前司法认定上市公司代持协议无效的情形大多系在以下两个前提条件下：其一，代持行为发生在上市公司上市前，上市公司上市后仍未解除的；其二，该代持股权系直接持有的上市公司股权；若是间接持有上市公司股权的代持，比如通过持股平台的代持，笔者尚未发现有认定为无效的判例。

②违反特定行业规定代持股权的，代持协议无效。比如违反《外商投资法》外商禁止投资的领域的代持；基金管理公司、保险公司、评估机构、会计师事务所等规避我国法律禁止性规定或者存在违法利益互换的代持等。

③逃避相关债务、损害第三人利益代持股权的，代持协议无效；该等认定系回归民事法律行为效力标准进行的审查，相关依据为《民法典》第一百四十四条至第一百五十四条规定。

④一人公司股东委托他人持股其他一人公司100%股权的，存在被认定为代持无效的风险。根据《公司法》第58条，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。值得一提的是，代持无效是指不能支持实际股东要求显名或要求确认股权归属于实际股东，但是双方的委托投资关系以及出资事实仍然是成立的，所以实际股东仍可以要求名义股东返还出资甚至要求分配投资收益。实务中，法院的处理方法大多为财产互返，实际出资者仍享受大部分投资权益。

风险方：实际股东防范方案：针对以上风险，实践中常见的防范方案如下：

①可以考虑设立平台公司，将直接代持变更为间接代持，进而将代持行为从标的公司上移到平台公司层面，防范部分行业禁止的股权代持或上市公司股权代持的风险。

②可以提前在代持协议中明确约定代持协议无效后对于委托人出资款及投资收益的折价补偿计算办法等，以避免日后就无效后的利益分配发生争议。

③在股权代持前，由专业律师审核事先研究确认代持协议的内容是否违反强制性规定或相关规章制度。

2、风险点：委托代持证据缺失导致丧失股权的风险

在实务中，部分实际股东由于委托代持证据缺失，包括：未签订股权代持协议，或虽然签订股权代持协议，未能出具出资凭证，导致在诉讼过程中，被法院认定为委托代持证据缺失，进而承担举证不能的风险。

风险方：实际股东

防范方案：针对以上风险，实践中常见的防范方案如下：

①在选择名义股东时，选择可信用风险小的主体代持。

②在代持时，签署好相关股权代持协议；在股权代持协议中，约定好实际股东出资的银行账户；由名义股东代缴出资的，实际股东向名义股东汇款时，可备注为“目标公司出资款”，同时保留出资凭证、出资证明书（若有）。

（二）股权代持过程中的风险

1、风险点：因名义股东不配合，实际股东失去对代持股权控制的风险在股权代持过程中，由于关系恶化或道德风险，名义股东不配合实际股东对目标公司的控制或指令，导致实际股东失去对代持股权的控制。

风险方：实际股东防范

方案：针对以上风险，实践中常见的防范方案如下：

①同步签署签订不可撤销的表决权委托。名义股东将代持股权所对应的表决权无条件且不可撤销地全权委托实际股东行使。值得一提的是，《民法典》933条5约定了委托方的任意解除权，因此，名义股东和实际股东签订的表决权委托协议内容中宜包含不可撤销条款；即便如此，在目前司法实践中，表决权委托基于委托合同的单方解除权及“不可撤销地表决权委托”的效力在理论和实践上有一定争议。

②签署股权质押协议，办理代持股权质押登记手续。在签署代持协议时，实际股东可同步和名义股东签署股权质押协议，办理代持股权质押登记手续，将代持股权质押到实际股东名下，担保的主债权金额设定为达到甚至超过标的股权自身的市场价值。进而，根据《民法典》第443条6的规定，名义股东在处置代持股权时，需要通过质押权人，也即实际股东的同意，以避免名义股东私自处分代持股权的风险。

③设立持股平台间接代持。如前所述，名义股东可以考虑设立平台公司，将直接代持变更为间接代持，进而将代持行为从标的公司上移到平台公司层面，同时，加强对平台公司法人章、公司章证照以及其他资料的控制，直接由平台公司行使目标公司控制权，架空名义股东名下的权利；

④在代持协议中约定好代持期限，实际股东享有随时终止代持的权利。代持期限宜约定为：自本合同生效之日起至实际股东要求收回委托并将标的股权工商变更登记于实际股东或实际股东指定之第三方名下之日止。

⑤提前签订股权转让协议。在名义股东拒不配合时，实际股东可事先与名义股东签订股权转让协议等文件，便于随时收回代持股权。

⑥设定高额的违约金。实际股东可考虑就代持股权事宜而给予名义股东一定报酬，将委托合同设定为有偿性质委托合同并约定具体明确的违约责任，设定高额的违约金，以此增加名义股东的违约成本。

⑦为了避免实际股东无法实际取得投资收益的风险，可以考虑在公司章程中约定好分红的共管账户；或由名义股东不可撤销地委托公司将代持股权对应的相关收益及股息红利直接支付至实际出资人账户或共管账户，减少名义股东侵占标的股权财产性权益的风险。

2、风险点：代持股权被强制执行的风险

在股权代持的过程中，因名义股东离婚导致的股权分割、名义股东对外欠债、诉讼、对外担保等原因，可能引发相关诉讼，导致名义股东名下的代持股权被冻结，法院可能会基于信赖利益保护的角度，优先保护第三人的信赖利益，导致代持股权被强制执行。

风险方：实际股东防范

方案：针对以上风险，实践中常见的防范方案如下：

①如前所述，签署股权质押协议，办理代持股权质押登记手续。进而，在相关纠纷发生时，实际股东可就代持股权主张优先受偿权。

②为了避免离婚导致的股权分割，可由名义股东的配偶签署声明，作为代持协议的附件：“本人对上述委托持股合同及股权代持的事实无异议。如有需要，本人将无条件配合办理相关代持股权变更登记手续。”

③在股权代持协议中约定：“标的股权不适用有关名义股东财产分割、继承或承继等的任何规定；若因名义股东的原因，如债务纠纷等，造成标的股权被冻结的，名义股东应自冻结之日起10日内提供其他任何财产向法院、仲裁机构或其他机构申请解冻。”除此以外，可约定高额违约金。

3、风险点：名义股东承担瑕疵出资责任的风险

根据《公司法司法解释（三）》第二十七条第一款规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。据此，若实际股东未履行出资义务，该风险将由名义股东承担。根据《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》的规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人亦可能被采取限制消费措施。据此，名义股东作为失信人员可能存在被限制高消费的风险。

风险方：名义股东

防范方案：针对以上风险，实践中常见的防范方案如下：

①名义股东可将实缴注册资本作为代持的前提条件，并聘请第三方机构出具《验资报告》。同时在代持协议中约定：若实际股东一定期限内未实缴注册资本，名义股东可以单方解除代持，并设定好高额的违约金。

②在代持协议中约定：若公司出现相关纠纷导致由名义股东承担的风险，由实际股东个人承担。

③为了避免实际股东在控制目标公司的过程中抽逃出资，导致名义股东承担瑕疵出资的责任，名义股东可在代持协议中约定：实际股东承诺对于目标公司进行定期审计，保证名义股东对公司的知情权。如此，一来可以向法院证明公司财产独立于股东，二来避免目标公司股东抽逃出资，连累名义股东承担瑕疵出资责任。

4、风险点：名义股东部分代持时表决分歧的风险

在实务中，实际股东选择标的公司的其他股东作为名义股东的情况下，名义股东本身即为公司的股东，名义股东名下的股权存在两部分：一部分为名义股东自己的股权；另一部分为名义股东代持的股权。两种类型的股权同在名义股东名下时，原则上，名义股东只能行使一次表决权，名义股东和实际股东即为一致行动人。若名义股东和实际股东未就标的公司决策事宜发生分歧时，提前约定相关表决规则，则双方可能发生分歧，引起纠纷。进而，此种情况下，名义股东和实际股东均存在表决权落空的风险；除此以外，名义股东还可能因未能按照实际股东的意志表决而违约的风险。

风险方：名义股东、实际股东

防范方案：针对以上风险，实践中常见的防范方案如下：

名义股东和实际股东在签署代持协议时，同步签署一致行动协议，就双方在表决时发生分歧的情形下，提前约定好内部表决规则，比如按照实际持有股权多的一方的意思表示进行表决，同时，也可考虑予以另一方以适当的补偿等等。

（三）股权代持还原的风险

1、风险点：因其他股东不同意，导致股权代持还原过程中的程序性障碍就代持股权还原，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条7约定了实际股东显名的条件，将其他股东“对其（实际出资人）实际行使股东权利未曾提出异议”作为同意的表现形式之一，此为实际出资人显名成为股东的主要障碍。一旦名义股东不履行代持义务，实际股东又无法显名，实际股东的权利将严重受损，陷入僵局。 

风险方：实际股东防范

方案：针对以上风险，实践中常见的防范方案如下：

①在签署代持协议时，标的公司其他股东以及公司签署《同意函》作为代持协议附件：本人（本单位）对实际股东和名义股东签订的股权代持协议及股权代持的事实无异议。如有需要，本人（本单位）将配合办理相关代持股权变更登记手续。

②收集其他股东知晓代持情况且未提出异议的证据。具体而言，实际股东可以通过代持协议、决策文件、银行转账流水、函件、聊天记录等证据来证明半数以上其他股东主观上知晓实际出资的事实。

③在难以取得标的公司其他股东以及标的公司股东《同意函》的情况下，可以考虑通过设立持股平台/公司来间接代持标的公司的股权，将股权代持还原的障碍，上浮到更易于控制的持股平台/公司层面，从而降低股权代持还原的难度。

2、风险点：还原代持的其他潜在成本（对价成本和税务成本）

在还原代持时，名义股东和实际股东从形式上系通过签署股权转让协议来还原代持，将名义股东的股权转让到实际股东名下。进而，可能产生如下风险：其一，股权还原后，名义股东以股权转让协议中的对价，要求实际股东支付“股权转让款”；其二，若还原股权时，代持股权的价格高于股权代持时的价格，则股权转让的溢价产生了相关税务成本；若以明显不合理的低价转让代持股权的，则同样存在被税务机关核定征收个人所得税的风险8。

风险方：名义股东、实际股东防范方案：针对以上风险，实践中常见的防范方案如下：

①针对名义股东可能主张实际股东支付“股权转让款”的风险，在签署代持协议时，可以约定：“代持关系结束后，为将股权变更登记至实际股东名下，双方届时签订相关《股权转让协议书》，双方并无转让股权的合意，实际股东不需要向名义股东支付股权转让款”。或者，双方在签署《股权转让协议书》时，另行签署补充协议，载明签订转让协议的背景，保留双方的沟通痕迹。

②针对相关税务成本，因税务机关一般并不认同股权代持行为的正当性，因此股权代持的还原，可能会被认定为普通的股权转让，存在被核定征收个人所得税的可能性。进而，为了避免该等税务成本由名义股东承担，可在代持协议中约定，相关股权代持产生的税务成本由实际股东承担；或者在股权还原时的《股权转让协议书》中约定，股权受让方（也即实际股东）为纳税主体。

3、风险点：名义股东退出公司受阻的风险

当标的公司出现各种风险时，若名义股东不愿再继续代持股权，退出公司的股东席位，应当经过公司其他股东过半数同意。如果其他股东事先不知道股权代持的情形，并且事后不同意实际投资人显名的，则名义股东要求变更公司股东的诉讼请求将难以得到法院支持。风险方：名义股东

防范方案：针对以上风险，实践中常见的防范方案如下：

为了避免名义股东代持的风险，名义股东和实际股东在签署代持协议时，可提前签署股权还原相关的《股权转让协议》；并在代持协议中约定：在代持股权存在巨大风险的情况下，若标的公司其他股东不同意名义股东还原代持或对外转让股权的，则其他股东行使优先购买权的风险9，由实际股东自行承担。

5《中华人民共和国民法典》第九百三十三条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

6《民法典》第四百四十三条：以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

7《全国法院民商事审判工作会议纪要》28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

8《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第十一条：符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入：

（一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的；

（二）未按照规定期限办理纳税申报，经税务机关责令限期申报，逾期仍不申报的；

（三）转让方无法提供或拒不提供股权转让收入的有关资料；

（四）其他应核定股权转让收入的情形。

9《中华人民共和国公司法（2018修正）》第七十一条：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

四、结语

以上关于股权代持的相关风险及防范方案，不一而足，其中部分也参考了部分优秀律师同行和法官的智慧和经验。笔者也留意到，不同的法院对于不同情形下的股权代持相关判例，也有些许差异。考虑到股权代持的诸多风险，笔者认为，在商务实践中，市场主体宜权衡利弊，审慎使用股权代持这种交易安排；在不得不进行股权代持时，市场主体需结合股权代持的目的、股权代持的条件、股权代持及还原的具体方案以及股权代持的最新裁判规则，来制定股权代持文件，将股权代持及还原的风险最小化，以免弄巧成拙，得不偿失。