一、侵犯注册商标类犯罪的历史沿革

随着社会经济的发展，法律对于商标权的保护渐趋完善，刑法也形成了相对全面的侵犯注册商标权的罪名体系。

1979年7月1日，《刑法》第一次规定了对于商标权的刑事保护，假冒注册商标的行为获得刑法定位，犯罪主体限定在工商企业。1985年5月8日，最高人民法院作出《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》，犯罪主体扩展到个体工商业者、事业单位以及企业单位等。1988年12月26日，最高人民法院作出《关于假冒注册商标案件两个问题的批复》，无营业执照的个人也成为了该罪的犯罪主体。1993年，第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，第一，增设了新的犯罪类型，分别是销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。第二，进一步扩展了保护对象的范围，根据补充规定的内容，之前的“其他企业已经注册的商标”改为“他人注册的商标”。第三，适当提升了商标权犯罪的法定刑，加大了假冒注册商标罪的打击力度。1997年《刑法》围绕假冒注册商标罪，建立了以销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪为补充的商标权犯罪体系。

二、《刑法修正案十一》对《刑法》二百四十一条的修改 

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2004〕19号的规定：

销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》规定：将刑法第二百一十四条修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

修正案做的修改有两点：一是将原来的标准由“销售金额”变为了“违法所得”，但没有对违法所得所对应的“数额较大”与“数额巨大”的具体数额作出规定；二是将“数额巨大”所对应的刑罚从“三年以上七年以下”修改为“三年以上十年以下”。由于违法所得对应的数额不明确，此次修改后，司法实践中出现了下面三个问题。

（一）违法所得的计算方式

《刑法修正案（十一）》出台后，尚未有新的司法解释针对销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得数额”认定进行明确。

理论界关于“违法所得”的学说最为普遍的是“总额说”（也称“收入说”）与“净额说”（也称“获利说”）。“总额说”是指通过实施犯罪直接、间接产生或者获得的全部财物，不扣除犯罪成本。“净额说”是指获利数额，即应当扣除犯罪成本。

天津市滨海新区人民检察院课题组认为，从刑法条文表述及司法解释规定可知，销售假冒注册商标的商品罪的“违法所得数额”应限定为“销售金额”减去“进货金额”，其中为了增加销量而付出的广告、物流、包装、赠品采购费用以及房屋租金、雇佣人员工资等不应扣减，而应评价为犯罪成本或违法所得的分配、使用。同时，在无法查清以上成本费用时，对生产、销售成本不予扣除也可以准确反映非法经营行为的投机性和社会危害程度。  

（二）旧法与新法刑罚的轻重之分

根据陈2、任某某等销售假冒注册商标的商品罪一案一审刑事判决书的内容，辩护人提出的辩护理由为：“刑法修正案十一对销售假冒注册商标的商品罪的数额认定标准修改为违法所得而非销售金额，现起诉书中认定的标准是销售金额和非法经营数额，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本解释所称‘违法所得数额’是指获利数额，该规定可在本案中参照适用。被告人任某某供述毛利额在15万左右，而被告人喻某某每个月领取基本工资，非法获利很少”。对此，法院的回应为:“对各辩护人提出的刑法修正案十一的问题，刑法修正案十一对销售假冒注册商标的商品罪的法定最高刑规定为十年有期徒刑，根据从旧兼从轻的原则，本案中也应当适用的是旧刑法”在该案件中，辩护人认为适用修改后的新法，但是法院却认为旧刑法中的三到七年比修改后的三到十年刑罚更轻，因此在该案件中适用旧刑法中的规定。

根据洪某某、潘某销售假冒注册商标的商品罪一案一审刑事判决判决书中的观点，法院认为“刑法修正案十一将在2021年3月1日起施行，销售金额和违法所得系不同概念，不能仅按照金额的大小来进行换算、比较。且根据刑法修正案十一的条文无法得出被告人洪某某的辩护人提出的从轻原则”，在该案件中，法院认为新法与旧法的刑罚轻重无法比较。

在上面两个案件中，前一法院的观点认为新法比旧法更重，后一法院则认为两者无法进行比较。本文认为，虽然新法的量刑幅度上限比旧法多了三年，但违法所得的数额标准并不明确，不应仅因为把三到七年修改为三到十年就认为刑罚有所加重。新法和旧法孰轻孰重这个问题，需考虑销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的“数额较大”与“数额巨大”所对应的具体数额。

（三）违法所得对应的数额标准

《刑法修正案（十一）》将该罪的量刑标准确定为“违法所得”，但是，并没有相关的司法解释进一步明确“违法所得”对应的数额，如果认为“数额较大”和“数额巨大”的标准继续沿用“销售数额”的五万与二十五万元，再结合违法所得的“净额说”，那么被告人在定罪量刑时门槛更高，但是，该罪的量刑在数额较大时，也从三年到七年变为了三年到十年，因此，如果沿用销售数额的标准，违法所得在五万元到二十万元，新法的刑罚确实比旧法更轻，而当违法所得在二十五万元以上时，依据新法来定罪量刑则可能会比旧法更重。这也是陈2、任某某等销售假冒注册商标的商品罪一案中法院主张沿用旧法的原因。

然而，正如洪某某、潘某销售假冒注册商标的商品罪一案中法院所说的，违法所得与销售金额是不同概念，两者的金额标准并不一致。在法律没有明确规定的情况下，又应当如何来确定违法所得金额标准呢?

（四）本文观点

上面所提出的是关于违法所得的三个问题：违法所得应当如何计算？将量刑标准修改为违法所得后刑罚是变轻还是变重了？违法所得的“数额较大”和“数额巨大”应当如何确定？

笔者认为，回答这三个问题要注意刑法中的体系性解释。

德国法学家卡尔•拉伦茨认为,“法律经常由不完全法条(说明性的、限制性的或指示参照性的法条)所构成,它们与其他条文结合才构成一个完全的法条,或相互结合成一个规整;只有视其为规整的部分,才能获悉个别法条的意义”，在法律及司法解释没有明确规定的情况下，要回答销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得”指的是什么这一问题，以及其所带来的刑罚轻重和数额问题时，应当从与其相关的其他条文中寻求答案，而笔者认为，这一答案应当从与同样具有“违法所得”这一概念的假冒注册商标罪的条文规定中寻找。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于假冒注册商标罪的量刑标准为“非法经营数额”或者“违法所得数额”，前者对应情节严重和情节较为严重分别是五万以上和二十五万以上，后者为三万以上和十五万以上，可见，在假冒注册商标罪中，违法所得的数额比非法经营数额在标准上更低，这一区分符合“净额说”的观点。

那么，在销售假冒注册商标的商品罪中是否可以沿用“净额说”呢？笔者认为答案是肯定的。根据《知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见解释（一）》第12条规定，“非法经营数额”是指“行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”，而销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，这两者相对违法所得的“净额”，均具有“总额”的特征。这种“净额”与“总额”的区分，体现了刑法中的罪责刑相适应原则，有利于判断行为人的主观恶性和社会危害性。例如，有的犯罪行为人以低价产品冒充高价产品而低价出售，而有的犯罪行为人用高价产品冒充其他高价产品按照正品价格出售，如果均以非法经营数额定罪量刑,必然后者刑罚重而前者轻。事实上,前者的主观恶性及社会危害性可能更大。

并且，从行政法与刑法之间的法秩序统一性原理来看，也能得出违法所得应当采取“全额说”这一观点。根据《国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》第二点，在关于商标侵权案件中“违法所得计算方式”法律适用问题上，国家知识产权局认为现行有效的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定:“ 工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理的支出，为违法所得”，该规定可以理解为对《行政处罚法》第二十八条关于计算方式的细化，适用于负责商标执法的部门在查处商标侵权案件中确定违法所得。虽然该计算方法只适用于行政法领域，但笔者认为该标准也应当适用于侵犯商标权类犯罪的判断，理由是法秩序的统一性原理。根据日本法学家曾根威彦的观点，“刑法作为所有部门法的保障法，其法律后果的严厉性在宪法之下、行政法和民商事法之上，这种金字塔式阶层构造而存在的法规范形成一个体系的时候，被称为‘法秩序’”，侵犯知识产权案件作为行政犯，其与行政处罚之间存在密切的联系，在对其进行立法或司法解释时，考虑到法秩序统一性原理，具有更高危害性的行政犯的入罪条件，应当以基础的行政法层面的违法要件为基础，行政法与刑法在违法性基础要素的认定上应当保持一致，这符合法的安定性要求和法律适用的平等原则。

因此，笔者认为，为了排除逻辑上的冲突,确保作为目的体系的刑法在价值秩序上的内在一致，以及整个法秩序的同一性，应当将假冒注册商标罪中的“非法经营数额”与销售假冒注册商标的商品罪中的“销售数额”看作是相对应的概念，而销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得”也与假冒注册商标罪中的“违法所得”相对应。因此，销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得与销售数额的关系也应当参照假冒注册商标罪中违法所得与非法经营数额的关系，即违法所得对应刑罚的数额应当比销售金额的数额更低。

不过，以上只是笔者根据刑法中的体系解释方法所作出的解释，在没有出台法律及司法解释明确这一问题前，为了更好地保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，应当认为“违法所得”所对应的“数额较大”和“数额巨大”继续沿用“销售金额”中五万元以上和二十五万元以上的标准。