《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》于2025年9月1日起施行。为便于进一步理解并运用于实务，现邀请北京中银(深圳)律师事务所黄彪律师团队（hb@zhongyinlawyer-sz.com）进行每条“一句话”总结、逐条精读及关联法条梳理。

• 划重点：一句话总结

一、“包工头”的有资质上家承担用工主体责

第一条　具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

1. 新规要点

（1）未限定“建筑施工、矿山企业”；

（2）从“用工主体资格”到“合法经营资格”表述的变化；

（3）范围从“工伤保险待遇”到“劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任”的变化；

（4）明确承包人承担“用工主体责任”，而非“用人单位责任”，统一裁判口径。

2. 实务

（1）具备合法经营资格的承包人如需转包、分包的，需要约定清楚相关责任的最终承担主体；可考虑通过按建设项目参加工伤保险、商业保险等方式分担责任；

（2）劳动者主张相关权利时，可以请求确认承包人为承担用工主体责任单位，要求承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任；

（3）“合法经营资格”如何理解无明确规定，涉及工商行政登记营业执照、行业特定资质的争议。

3. 过往相关规定梳理

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《中华人民共和国劳动合同法》

第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）

59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复（2014年4月11日）

部分内容摘录：关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。……

我们同意第一种观点。……最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

《保障农民工工资支付条例》（中华人民共和国国务院令第724号）

第十九条 用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。

第二十九条第二款 因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

第三十条 分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

《广东省工资支付条例》（广东省第十二届人民代表大会常务委员会公告第65号）

第三十七条 建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，人力资源社会保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释(2014)9号）

第三条第（四）项 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018年7月18日）

十四、建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的，应予支持。

二、被挂靠单位承担用工主体责任

第二条　不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

1. 新规要点

与第一条一脉相承，规定不具备合法经营资格的组织或者个人“挂靠”经营的，被挂靠单位为承担用工主体责任单位，需要承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任。

2. 实务

仅规定“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠”，未规定“具备合法经营资格的组织挂靠”的情形。因此，以挂靠方式经营的，需要关注挂靠方是否具备合法经营资格。

3. 过往相关规定梳理

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）

第三十条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释(2014)9号）

第三条第（五）项 个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9粤2日）

二十一、劳动者主张与用人单位存在劳动关系或者主张劳动法上的有关权利，用人单位否认双方之间存在劳动关系并主张劳动者是由不具备用工主体资格的承包人、挂靠人或营业执照借用人聘用的，应当将承包人、挂靠人或营业执照借用人追为当事人参加诉讼。

五十八、个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包人、被挂靠人或被借用人与承包人、挂靠人或借用人连带承担相应法律责任的，应予支持。

《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》（2015-03-19）

四、用工单位违法将承包业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任。

不具备用工主体资格的组织或自然人挂靠具有用工主体资格的单位对外经营，不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任。

前述两款规定的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向有关组织、单位和个人追偿。

三、关联单位交替/同时用工的劳动关系、责任承担

第三条　劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其请求确认劳动关系的，人民法院按照下列情形分别处理：

（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院依法予以支持；

（二）未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

劳动者请求符合前款第二项规定情形的关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任的，人民法院依法予以支持，但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。

律师解读：

1. 新规要点

关联单位交替/同时用工：劳动关系，有合同依合同，无合同看用工管理等；责任承担，有约定依约定，无约定共同承担。

（1）《劳动争议司法解释（一）》第四十六条规定了被用人单位“安排”到新单位工作的，工作年限连续计算。本条则进一步规定了确认劳动关系主体的原则、关联单位共同承担责任的原则、各方可以约定责任承担主体等内容。

（2）关于确认劳动关系的原则，与深圳过往意见基本一致（有劳动合同依劳动合同，无劳动合同看用工管理、工资支付等因素）。

（3）不仅规定了关联单位的“交替”用工，也规定了“同时”用工的情形，为多重劳动关系留下空间。规定关联单位交替或同时用工的，关联单位“共同”承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。但又留下了各方可以共同约定责任承担主体的口子。

2. 实务

（1）关注关联单位交替或同时用工的，面临各单位共同承担责任的风险。

（2）关注新规留下的例外约定口子，关联单位交替或同时用工的，可以与劳动者通过协议等方式约定责任承担主体。

3. 过往相关规定梳理

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）

第四十六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日）

五十一、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系；未签订劳动合同的，按工资关系确定劳动关系。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》（2009年4月）

64、企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动，按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系，如未签订劳动合同，按工资关系确定劳动关系。

《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）

14.派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。

四、正规打工的“老外”受劳动法保护

第四条　外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：

（一）已取得永久居留资格的；

（二）已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；

（三）按照国家有关规定办理相关手续的。

律师解读：

1. 新规要点

（1）《外国人在中国就业管理规定》所称外国人在中国就业，是“指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为”。“已取得永久居留资格的”外国人可以与境内用人单位建立劳动关系，本次《劳动争议司法解释（二）》对此予以明确；

（2）按照国家有关规定办理相关手续的，例如《外国人在中国就业管理规定》第九、十条规定的符合相应条件的外国人。

2. 实务

（1）用人单位聘用外国人的，需要依法办理相关手续，未办理相关手续的，不建立劳动关系；

（2）非法聘用外国人的，可能面临罚款等处罚。

3. 过往相关规定梳理

《中华人民共和国出境入境管理法》

第四十三条　外国人有下列行为之一的，属于非法就业：

（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；

（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；

（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。

第八十条　外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。

介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

《外国人在中国就业管理规定》

第二条　本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。

第五条 用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。

第九条　凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：

（一）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；

（二）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；

（三）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

第十条　凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证：

（一）按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；

（二）外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。

《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》

《外国人永久居留证》是获得在中国永久居留资格的外国人在中国境内居留的合法身份证件，可以单独使用。凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可享有以下待遇：一、除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。

《国家外国专家局、人力资源社会保障部、外交部、公安部关于全面实施外国人来华工作许可制度的通知》

2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《中华人民共和国外国人工作许可通知》（以下简称《外国人工作许可通知》）和《中华人民共和国外国人工作许可证》（以下简称《外国人工作许可证》，由人力资源社会保障部和国家外专局联合印制），来华工作外国人凭《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》办理相关签证和居留手续。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第三十三条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

第四十一条 劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。

由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日）

五十三条第一款 外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台人员已经付出劳动的，由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

五十四、已办理了就业证的外国人、台港澳人员离开就业证所登记的用人单位，入职新用人单位，若未变更就业证上的用人单位信息的，则外国人与新用人单位之间的劳动关系不成立。

五、外企代表机构和外企都可以被告

第五条　依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

律师解读：

1. 新规要点

（1）外国企业常驻代表机构虽不具有独立的用工主体资格，但是可以作为劳动争议案件的当事人；

（2）允许当事人申请追加外国企业参加诉讼。

2. 实务

（1）外国企业常驻代表机构用工时，需要关注该规定，外国企业可能会被追加参加诉讼；

（2）后续外国企业常驻代表机构有关的劳动争议案件，程序上将会更为复杂，涉及外国企业的送达程序、涉外法律适用等争议。

（3）此前部分实践认定外国企业、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位聘请工作人员，双方签订的劳动合同无效，双方的权利义务按照《劳动争议司法解释（一）》第四十一条确定；部分实践认定为雇佣关系。《劳动争议司法解释（二）》该条规定仅程序上规定可以作为案件当事人，双方签订的劳动合同是否有效、认定为何种关系，未予明确。

3.过往相关规定梳理

《外国企业常驻代表机构登记管理条例》（2024修订）（中华人民共和国国务院令第777号）

第二条　本条例所称外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构），是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。

第四十二条　本条例所称外国企业，是指依照外国法律在中国境外设立的营利性组织。

第四十四条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区企业在中国境内设立代表机构的，参照本条例规定进行登记管理。

《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发[1980]272 号）

第十一条 常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）【已废止】

第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日）

第五十三条第二款 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

六、二倍工资按月算+按天折算

第六条　用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。

律师解读：

1. 新规要点

（1）规定了未依法订立书面劳动合同二倍工资的计算方式。

（2）虽未明确，但有可能会理解为规定了未签劳动合同二倍工资的劳动仲裁仲裁时效按月计算。关于二倍工资的性质和时效，此前有的地方认为属于劳动报酬，不受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的1年仲裁时效期间的限制；有的地方认为二倍工资虽性质属于法律责任，但1年的仲裁时效从连续未签劳动合同的最后一个月起算一年；有的地方则认为二倍工资按月计算，也应从第一个月开始逐月起算1年的劳动仲裁时效。

2. 实务

具体是否应理解为未签劳动合同二倍工资的仲裁时效按月起算计算一年，有待司法实践中对“解释（二）”的进一步“解释”。

3. 过往相关规定梳理

《劳动合同法》

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）【已废止】

15．劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

七、二倍工资要看有无过错

第七条　劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由，请求用人单位支付二倍工资的，人民法院依法予以支持，但用人单位举证证明存在下列情形之一的除外：

（一）因不可抗力导致未订立的；

（二）因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

律师解读：

1. 新规要点

过往有观点认为不管原因，只要客观上没有签订，就应支付未订立劳动合同的二倍工资。新规适当有所放松，需要考虑未订立书面劳动合同的原因，例如是否因不可抗力导致，是否因劳动者故意或重大过失导致等。

2. 实务

（1）实践中，用人单位应保留好相关未签劳动合同的原因证据（例如不可抗力导致未签订，例如劳动者故意拒签等的相关证据）。

（2）从合规角度，建议用人单位还是严格按照《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》第五条、第六条等的规定，依法签订劳动合同，依法处理拒签的情形。

3. 过往相关规定梳理

《劳动合同法实施条例》

第五条　自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015-09-02）

六十四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付二倍工资至双方签订书面劳动合同前一日时止。

劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。

劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前两款的规定处理。

六十五、自用工之日起一个月内，或者劳动合同期满后劳动者仍在用人单位工作的一个月内，发生下列情形之一，导致用人单位未能与劳动者订立书面劳动合同的，该情形存续期间不计算在用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限内：

⑴不可抗力；

⑵劳动者丧失意思能力或被依法限制人身自由，客观上无法订立劳动合同；

⑶因确认劳动关系争议或解除劳动关系是否合法争议申请劳动仲裁或者诉讼尚未结案；

⑷因其他客观原因足以影响双方签订书面劳动合同的。

自前款规定的情形消除之日起，用人单位应当订立书面劳动合同的一个月期限继续计算。