前 言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《解释二》）在经过征求意见阶段后，终于2026年6月29日公布，自6月30日起施行。这份仅二十三条的司法解释，篇幅不大，分量却很重——它在多个核心议题上推翻或重构了沿用多年的裁判规则，其影响深度堪比2004年建工司法解释（一）的出台。公告地址：最高法发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

笔者参与过大量工程领域诉讼与非诉实务（尤其是代表建设单位处理过大量涉及财评程序的争议），此前关注到司法解释变动趋势，曾经就《征求意见稿》撰写过评论文章（但未发表）。现通览公布生效的文本，借助AI识别，笔者发现两者差异较小，遂把原评论文章加以修整予以分享。本文从实务视角对规则变化进行评析，结合常见争议场景，探讨新规对各方主体的影响。因仓促写就，不免有遗漏，敬请方家批评指正。

本文结构

（一）规则变化速览：新旧对比（二）重大变化和亮点

（三）逐条解读

（四）结语：从“特殊保护”到“法治轨道”

规则变化速览：新旧对比

重大变化和亮点

1. “实际施工人”的谢幕：诉讼格局的根本洗牌

如果说《解释二》有一条规则足以重塑建工诉讼的整体格局，那就是对“实际施工人”制度的废止。这一变化的影响范围之广、触及利益之深，堪称本次司法解释的核心。

1.1 一个时代的终结

自2004年建工司法解释（一）创设“实际施工人”概念以来，这一特殊主体已在中国建工诉讼中活跃了二十余年。其核心制度红利在于：实际施工人可以突破合同相对性，直接起诉与其没有合同关系的发包人。这一规则设立的初衷是保护农民工工资，但在实践中逐渐演变为一种通用的诉讼策略——不分情形、不分对象，只要能被认定为“实际施工人”，就可以绕过中间环节直接向发包人追索。

《解释二》不再使用“实际施工人”这一概念，转而以“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”等精确表述替代。更重要的是，第六条明确规定，接受转包或违法分包的单位和个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。这意味着，《解释一》第43条——实际施工人直接起诉发包人的“王牌条款”——自此退出历史舞台。

1.2 代位权：唯一的替代通道

废除直接诉权后，借用资质方和接受转包、违法分包方并非完全失去向发包人追索的途径。第七条将代位权主体扩展至上述全部主体，允许其在出借企业、转包人或违法分包人怠于行使对发包人的到期债权时，以自己名义向发包人行使代位权。

但代位权与直接诉权在实务操作上存在本质差异。直接诉权下，实际施工人只需证明自己完成了施工、发包人欠付工程款即可；代位权下，则需进一步证明中间环节承包人“怠于行使”到期债权且“影响其到期债权实现”，举证负担明显加重。此外，代位权的行使还受制于民法典第五百三十五条关于债权到期、专属性债权排除等限制条件。从诉讼策略角度，代位权诉讼的提起时点、证据准备和程序选择都需要更加精细的谋划。

1.3 对诉讼实务和建筑行业的连锁影响

这一变化至少在以下层面产生连锁效应：其一，诉讼主体选择——以往一步到位起诉发包人的策略不再可行，需先向合同相对方主张权利，或在条件具备时另案提起代位权诉讼；其二，财产保全策略——不能直接保全发包人财产，需先对中间环节承包人采取保全措施；其三，执行效果——中间环节承包人往往资信状况不佳，即便胜判也面临执行困难，代位权诉讼虽有理论可能但举证门槛高。建议相关主体在签约阶段即关注合同链条的完整性和各环节承包人的资信状况，做好事前风控而非事后救济。

2. 合同效力认定：从“一刀切”到“精准切割”

合同效力始终是建工诉讼的“第一战场”。在很多案件中，一旦合同被认定无效，整个诉讼格局就会发生根本性翻转——价款结算方式改变、违约金条款失灵、优先受偿权行使基础动摇。《解释二》在效力认定上呈现出明显的“精准切割”特征：该否定的坚决否定，不该否定的不再一刀切。

2.1 必须招标项目未经招标的例外规则

《解释二》第一条规定了一个颇具政策弹性的规则：合同订立时属于必须招标、但起诉时因政策调整不再属于必须招标的项目，不再仅因未招标而认定无效。这在实务中意义重大。2018年以来，国家发改委多次缩减必须招标项目范围，大量原本属于强制招标的工程被移出目录。在此之前，不少法院仍以“合同订立时”为准认定无效，导致一批本可有效的合同被否定效力，反而给一方当事人提供了滥用无效规则的套利空间。

从诉讼博弈角度看，这一变化直接压缩了以“未招标”为由主张合同无效的诉讼策略空间。对于那些因政策调整而“脱敏”的项目，发包人或承包人不能再简单地将“未招标”作为逃避合同义务的利器。但需提示的是，该条仅针对因国家政策调整导致不再必须招标的情形，如果是当事人自身原因未招标而项目本身仍属必须招标，合同效力仍将被否定。

2.2 紧密衔接《招标投标法》，明确“先订后招”无效

第二条在原有“先行实质性谈判”规制基础上，新增了“先订合同后补招标”的情形。实践中这类操作并不罕见：发包人与承包人先就工程范围、价款等核心条款谈妥并签订合同，再走一道招投标程序“洗白”。此类行为的实质是以形式合法掩盖实质违法，《解释二》明确将其纳入与串通投标同等的效力否定评价。

值得关注的细节是，该条将“意向书、会议纪要、补充协议”等均列为实质性谈判的载体形式。这意味着，即便双方没有签订正式合同，只要存在足以锁定核心商务条件的前期文件且后续该投标人中标，中标合同的效力即面临挑战。对于习惯于通过框架协议或备忘录提前锁定承包人的发包人而言，这一规则要求其在招投标启动前审慎控制前期接触的深度。

3. 挂靠治理：从“容忍灰色”到“全链封堵”

挂靠是建筑市场的顽疾。长期以来，司法实践对挂靠的态度存在一定的灰色地带：合同效力虽受影响，但挂靠协议本身是否有效、出借方能否收取管理费、发包人应向谁付款等问题，各地裁判标准并不统一。《解释二》第三条至第五条对此进行了系统性封堵，其规制密度在建工司法解释中前所未有。

3.1 挂靠协议彻底无效，费用主张归零

第三条第一款直接否定了挂靠协议的效力，更关键的是——出借资质的企业不能基于该无效协议主张任何借用费或管理费。这一规则的杀伤力在于：它从经济动机上瓦解了挂靠行为的存在基础。如果出借资质不仅面临行政处罚风险，而且连“管理费”都收不到，那么企业出借资质的意愿将大幅降低。

不过，第三条第二款同时也给了借用资质方一条折价补偿的路径——工程质量合格的，可参照其与出借企业之间的约定请求支付折价补偿款。这里的“参照”二字值得玩味：它意味着法院并非完全按照约定执行，而是以约定为参考基础酌定。实务中，借用资质方应注意保存施工投入、工程量等证据，以便在折价补偿数额上获得有利认定。

3.2 发包人责任的“知情分水岭”

第四条是本次司法解释中最具实务操作性的条款之一。它以发包人订立合同时是否知道或应当知道资质借用情形为标准，设定了两条截然不同的责任路径：不知情的，合同相对性原则严格适用，借用资质方不能直接向发包人主张权利；知情的，则允许借用资质方直接向发包人主张折价补偿款，但须追加出借企业参加诉讼。

这一设计在逻辑上自洽：善意发包人应当受到合同外观的保护，其信赖利益不因背后的挂靠事实而受损；恶意发包人则不能躲在合同相对性背后与出借企业“踢皮球”。但从举证角度看，“知道或应当知道”的证明并不容易。实务中，以下线索可能具有证明价值：发包人是否直接向借用资质方支付过工程款、现场施工人员的社保缴纳单位是否与出借企业一致、发包人是否参与了借用资质方的选聘过程等。借用资质方宜在施工过程中有意识地收集此类证据。

3.3 表见代理：给供应商一条活路

第五条将表见代理规则引入挂靠场景，解决了材料供应商和设备租赁方长期面临的“找谁要钱”困境。借用资质方以出借企业名义对外采购、租赁的，只要符合表见代理的构成要件，出借企业即应承担民事责任。这一规则的连带效应是：出借资质的企业不仅要面对行政处罚和刑事风险，还可能被借用方的对外交易行为“拖下水”。对于那些名下挂着多个项目部但实际管控薄弱的建筑企业而言，这一条款构成了实质性的合规警示。

4. 结算规则：固定包干价格与审计困局的破解

工程价款结算是建工纠纷永恒的核心议题。《解释二》在固定价格调价、未完工程结算和审计结算三个子问题上给出了明确规则，其中部分规则的确立堪称“破冰”。

4.1 固定价格不予调价：风险分配的回归

第九条确立了固定价格合同下原则上不予调价的原则。当事人以人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整的，不予支持，除非另有约定或构成情势变更。该条的适用范围从固定总价扩展至固定单价，覆盖面更广。

从风险分配逻辑看，这一规则回归了固定价格合同的本质——选择固定价格即意味着承包人自愿承担工期内的价格波动风险。但在近年钢筋、水泥等主要建材价格剧烈波动的市场环境下，这一规则对承包人构成了实质性挑战。笔者建议承包人在签约谈判中注意以下几点：一是合理设定固定价格的适用周期，周期越长风险越大；二是争取在合同中嵌入调价触发条款（如材料涨幅超过5%即启动调价机制）；三是对于确实超出正常市场波动范畴的异常价格变化，及时收集证据以便援引情势变更条款。需要注意的是，情势变更的适用标准较为严格，并非价格“涨了”就能适用，需达到“继续履行明显不公平”的程度。

4.2 比例法：未完工程结算的统一标尺

固定总价合同未完工时如何结算，一直是建工实务中最棘手的问题之一。按实际工程量套用定额重新计价，可能偏离合同约定；按总价直接支付已完部分，则对发包人不公平。《解释二》第十条给出的“比例法”提供了一个相对均衡的解决方案：先通过定额或规范确定已施工部分占全部工程的比例，再以该比例乘以合同固定总价。

这一方法的巧妙之处在于“双重锚定”：以定额确定比例，保证了已完工程价值占比的客观性；以合同固定总价为基数，保留了当事人约定的价格框架。但实务中仍需注意以下问题：其一，比例的确定需要专业的造价鉴定支撑，鉴定机构和鉴定方法的选择至关重要；其二，该条以“工程质量合格”为前提，质量不合格的已完部分不能纳入比例计算；其三，比例法解决的是价款计算问题，不影响违约责任的追究——如果合同解除系因一方违约所致，守约方仍可另行主张损失赔偿。

4.3 审计结算的“一年红线”

第十三条为政府投资项目的审计结算困局划定了时间红线：当事人约定以审计结果或财政评审结论为结算依据但未约定审计期限的，合理期限最长不超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。超过合理期限未出具审计结论，或审计结论与合同约定明显不符的，承包人可申请司法鉴定。

在政府投资项目中，以审计为由拖延结算、变相压价的现象屡见不鲜。部分项目的审计程序动辄持续两三年甚至更久，承包人在此期间既拿不到工程款又无法脱身，资金压力巨大。“一年红线”的设定，实质上为审计结算设置了“安全阀”——审计不能无限期拖延，否则承包人有权跳出审计程序寻求司法救济。建议承包人在合同谈判中尽量明确审计完成期限，并在提交结算文件时做好签收记录，为“一年期”的起算保留证据。

5. 合同无效与解除后的清结规则

《解释二》第十一条至第十五条对合同无效和解除后的权利义务清结进行了系统细化，体现出“一次性解决纠纷”的裁判导向。

5.1 折价补偿协议的法律效力

第十二条确认了合同无效后当事人自行达成的折价补偿协议的效力。这一规定的实务价值在于：它打破了“合同无效—补充协议无效—重新鉴定结算”的循环困境，允许当事人在合同被认定无效后通过协商一揽子解决价款问题。在代理此类案件时，如果双方已达成折价补偿协议，应重点主张协议的独立效力，避免重新进入漫长且高成本的造价鉴定程序。

第十一条对“参照合同约定”的范围作出了明确界定，包括价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等。这意味着合同无效后的折价补偿并非简单地参照一个总价数字，而是参照一套完整的计价和支付体系，这有利于保持折价补偿结果与合同原意的合理衔接。

5.2 质保金与退场的规则衔接

第十四条解决了未完工程质量保证金计算基数的争议——以承包人应得价款（而非合同约定总价）为基数，返还期限从退场之日起算。这一规则的逻辑很简单：承包人只对其应得部分承担质量保证义务，不能为未施工部分预留保证金。

第十五条则对退场和证据保全作出了衔接安排。合同解除后，承包人应移交现场和施工资料；退场前可申请证据保全。在笔者承办的案件中，退场时的施工界面确认、已完工程量固定往往是后续争议的关键。建议承包人在退场前务必通过公证、拍照录像等方式固定现场状况，必要时申请法院证据保全，否则退场后现场一旦被破坏，已完工程量和质量状况将陷入“死无对证”的被动局面。

6. 质量修复：“先通知后修复”的程序前置

第十六条确立了质量修复的程序前置规则：因承包人原因导致质量不合格的，发包人未通知承包人修复而直接主张修复费用的，不予支持。只有在承包人拒绝修复或修复不达标后，发包人方可自行修复并主张费用。

这一规则从效率和安全双重维度出发有其合理性：承包人更熟悉施工情况，由其修复通常更经济高效；同时，先行给付修复费用再实际修复的安排，存在发包人挪用资金不实际修复的风险，最终损害的可能是房屋买受人或使用人的安全。

从实务操作角度，这一规则对发包人的质量异议处理程序提出了明确要求。正确的操作链条应为：发现质量问题→书面通知承包人（载明质量问题、修复要求、合理期限）→承包人拒绝或逾期未修复至合格→发包人自行或委托第三方修复→凭修复费用凭证主张赔偿。在代理发包人时，建议在通知环节即通过律师函等可留痕方式发出，并保留承包人回复或拒不回复的完整证据链。对于承包人而言，接到修复通知后切忌消极应对——拒绝修复或修复不达标的后果是承担全部合理修复费用，而这笔费用往往高于自行修复的成本。

7. 优先受偿权：从粗线条到精细化

优先受偿权是承包人最重要的权利保障之一，也是建工诉讼中与抵押权人、其他债权人博弈的焦点。《解释二》第十七条至第二十一条从五个维度对优先受偿权规则进行了精细化打磨。

7.1 范围之限：停工窝工损失出局

第十七条将停工、窝工等损失明确排除在优先受偿范围之外。这一立场并不意外——停工窝工损失属于违约损害赔偿范畴，与工程价款的物化属性不同，将其纳入优先受偿范围缺乏法理基础，且会不当挤压抵押权人和其他债权人的受偿空间。同时，第十七条要求法院在判决主文中明确优先受偿权的价款数额及对应工程，这有利于减少执行环节的争议。

7.2 折价行使：四道门槛防“以房抵债”套利

第十八条为以折价方式行使优先受偿权设定了四项条件：工程质量合格、工程可折价、发包人逾期付款经催告未付、折价金额与工程实际价值基本相当。其中第四项条件直指实务中的一大乱象——发包人与承包人签订明显低价的以房抵款协议，承包人据此主张已行使优先受偿权并对抗抵押权人。新规要求折价金额与实际价值“基本相当”，实质上为以房抵款协议设置了公平估值门槛，防止发包人与承包人通过低价折价变相转移责任财产。

从交易设计角度，这一规则提醒承包人：以房抵款协议不能随意定价，应当参照市场评估价值确定折价金额，否则可能在后续诉讼中被认定不符合优先受偿权的行使条件。

7.3 物上代位与起算灵活化

第二十条引入了物上代位规则：工程毁损、灭失或被征收的，承包人可就保险金、赔偿金或补偿金主张优先受偿。这一规则将优先受偿权的效力延伸至工程的替代价值形态，在工程因自然灾害、征收等原因灭失时为承包人保留了权利救济通道。

第二十一条则使优先受偿权行使期限的起算更具弹性。工期顺延等客观原因导致付款日期变更的，从变更后日期起算；合同未约定付款日期但结算协议约定了的，从结算协议约定日期起算。这体现了对承包人公平保护与对其他债权人利益平衡的双重考量。

7.4 债权转让：四要素审查

第十九条规定了工程价款债权转让后受让人主张优先受偿权的审查要素：工程是否竣工验收合格、价款是否已结算、转让合同是否有效、受让人是否支付了合理转让款。这四个要素的设置逻辑清晰：竣工验收确保优先受偿权有真实的资产基础；价款结算确保债权真实可靠；转让有效和支付合理对价则防止虚假转让套取优先权。值得注意的是，该条采用“综合……作出裁判”的表述，为法官在个案中权衡提供了裁量空间，而非简单的“全有或全无”。

8. 司法与行政的协同：诉讼中的合规风险

第二十二条建立了司法裁判向行政执法的线索移送机制：法院在审理中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等行为或严重质量问题的，应当通报移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。

这一机制对诉讼策略的影响不容忽视。当事人在诉讼中为证明挂靠、转包等事实而提交的证据，同时可能成为行政机关查处的线索。换言之，主张自身属于借用资质方或接受转包方虽然有助于获得折价补偿，但也可能因此面临行政处罚。这就要求律师在代理此类案件时，不仅要考虑诉讼请求的实现，还要充分评估诉讼过程中暴露违法行为可能带来的合规风险，在权利主张与风险管控之间作出审慎平衡。

逐条解读

前文侧重于宏观规则的演变与诉讼策略的调整，本节回归到司法解释的条文本身，以逐条点评的方式，呈现二十三个条文背后的立法匠心与适用要点。逐条点评不是简单的条文复述，而是笔者基于办案经验对各条立法目的、适用场景及潜在争议的二次解读。

【第一条】必须招标范围调整的“溯及”处理

条文要点：合同订立时属于必须招标、起诉时已不再属于必须招标的工程项目，不再仅以未招标为由认定合同无效。

笔者点评：该条主要衔接国家发改委《必须招标的工程项目规定》中体现的限缩行政管制的精神，在法律许可范围内最大程度维护交易安全，尊重政策调整和市场发展实践。

适用提示：在援引该条主张合同有效时，仍需对合同本身是否存在其他效力瑕疵进行审视，不可单点突破。

【第二条】两类“串标”情形的明确化

条文要点：确定中标人前的实质性谈判、串通投标，以及“先订合同后补招标”，均导致中标合同无效。

笔者点评：实践中，经常听到发包人和承包人吐槽《招标投标法》是最让人不知如何适用的法律，原因是很容易违反却又难以预测违反后果，颇有戏称的“全面立法、普遍违法、选择执法”的困扰。该条将原本散见于招标投标法及其实施条例中的“禁止实质性谈判”规则，通过司法解释的路径直接引入合同效力判断，体现了司法对招投标法秩序的强保护。“意向书、会议纪要、补充协议”等列举式描述具有较强的包容性，能够覆盖实务中的各种变体形式。值得注意的是，该条使用的是“应当”认定无效，而非“可以”——这表明法院的裁量空间被压缩，凡符合两种情形之一的，必须否定合同效力。

适用提示：实务中常见的“框架协议+后续招标”模式，如果框架协议已锁定工程范围和价款，将极大概率被认定为实质性谈判。发包人要严格慎重处理与潜在承包人的前期接触。

【第三条】挂靠协议无效与折价补偿的二元结构

条文要点：建筑施工企业出借资质或允许他人以本企业名义承揽工程的，相关合同无效；出借方主张借用费、使用费的，不予支持；工程质量合格的，借用方参照其与出借方就工程款项的约定请求折价补偿。

笔者点评：这一条是“双无效+单补偿”的精巧设计——挂靠协议无效、借用费请求被否（阻断出借方的“坐收渔利”），但借用方仍可通过“参照约定”获得折价补偿（保留“借用方即实际施工人”的劳动回报）。这一设计既维护了法律对挂靠行为的否定评价，又避免了“过错一方（借用方）反受更大损失”的不公平结果。“参照”二字的法律含义不是“完全按照”约定执行，而是以约定为参考基础，结合借用方实际投入的工程量、施工成本、市场行情等因素综合确定。

适用提示：借用方在主张折价补偿时，应重点举证实际施工投入和工程质量合格事实，而非简单依据与出借方的内部约定。

【第四条】挂靠下发包人责任的“知情分水岭”（广义上实际施工人起诉发包人的唯一例外）

条文要点：发包人不知情且不应当知道资质借用情形的，借用方不能直接向发包人主张折价补偿；发包人知情的，借用方可直接主张，法院应追加出借企业作为第三人。

笔者点评：该条文在全面否定实际施工人起诉发包人权利的基础上，开了一个小口子，即赋予实际施工人在发包人知情下以借用方名义起诉发包人的权利。该规则借用了“事实合同关系”的法理，类似于代理人穿透的规则（当然并不完全相同）。实际上，司法实践中也存在大量以发包人知情为由支持挂靠类实际施工人起诉发包人的判例，从而在现实中弥补了原《建工司法解释（一）》禁止挂靠类实际施工人突破合同相对性起诉发包人的规定。

举证要点：借用方对发包人“知道或应当知道”的举证，可以考虑以下几类证据：①有关协议、发包人直接向借用方支付过工程款的凭证；②发包人参与借用方选聘或施工管理的证据（如会议纪要、工作联系单、签证单上的签章人员为借用方人员）；③施工现场公示牌、对外宣传资料中将借用方列为实际施工人的证据。

【第五条】挂靠场景下的表见代理

条文要点：借用方以出借企业名义购买建材、构配件、设备或租赁设备的，符合表见代理构成要件的，由出借企业承担民事责任。

笔者点评：表见代理制度的核心是“保护善意相对人”。在挂靠场景下，材料供应商、设备出租方基于对出借企业资质和商誉的信赖而订立合同，如果最终要由借用方（往往资信较差）承担付款责任，将严重损害交易安全。该条将表见代理的适用明确化，对出借企业构成实质性的合规警示——一旦出借资质，不仅可能被借用方的施工行为“拖下水”，还可能被借用方的对外交易行为“拖下水”。

实务影响：此条对出借企业的影响可能远超行政处罚。挂靠项目一旦对外欠款，材料商和设备商可能集中起诉出借企业，名下可能同时被多个案件牵连。建议出借企业建立“印章使用+合同备案+项目部核验”的三重管控体系，最大限度阻断表见代理的成立。

【第六条】转包/违法分包方直接发包人（通常是业主单位）诉权的取消

条文要点：转包或违法分包的接受方请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，不予支持。

笔者点评：此条是本次解释最大的“破立”——破的是《建工解释一》第43条沿用20年的直接诉权，立的是合同相对性的回归。从立法技术看，解释采用了“否定式表述”（不予支持），意味着即便借用方“以其他理由”包装请求权基础（如不当得利、侵权赔偿），只要实质是向发包人追索工程款，法院仍应不予支持。这是“穿透式审查”的体现。

替代路径：借用方虽不能直接起诉发包人，但第七条赋予了代位权——在出借企业/转包人/违法分包人怠于向发包人主张债权时，可以自己名义向发包人行使代位权。

【第七条】代位权主体的扩展

条文要点：借用资质方、接受转包方、接受违法分包方均可依据民法典第535条对发包人行使代位权。

笔者点评：本解释是将原来实际施工人突破合同相对性的特殊司法权利重新导入到现有的法律框架，即代位权规则。相较于《建工解释一》第44条仅将代位权赋予“转包人或者违法分包人”，《解释二》将“借用资质的单位或者个人”（俗称挂靠人）也纳入代位权主体范围，这是主体上的扩展。但代位权行使的实质条件（债权合法、债务人怠于行使、影响债权人实现）并未因主体扩展而降低，举证负担依然较重。

诉讼策略：提起代位权诉讼前，应先尝试向合同相对方（出借企业、转包人、违法分包人）主张权利并取得生效判决，或证明其明显缺乏偿付能力（如已停业、被执行无财产、转移财产等），以增强“怠于行使”和“影响实现”的证明力。

【第八条】明确农民工工资的条例化保障

条文要点：农民工依据《保障农民工工资支付条例》第29、30、36、37条请求建设单位和施工总承包单位、分包单位先行垫付、先行清偿或清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

笔者点评：本解释废除实际施工人起诉权利，也是因为农民工工资已经有了较为成熟可行的保障体系，无须在通过突破法律框架的方式赋予实际施工人特殊权利。此条体现了司法解释对行政法规的直接援引适用，将条例中关于先行垫付、先行清偿的制度安排转化为可强制执行的民事判决依据。在“建设单位未结清工程款”情形下，农民工可以突破合同相对性直接要求建设单位在未结清款项范围内垫付，这是条例赋予的特殊保护机制。

【第九条】固定价格不予调价的原则与例外

条文要点：固定价格合同以人工费、主要建材价格重大变化为由请求调价的，不予支持；另有约定或构成情势变更的除外。

笔者点评：本条是“当事人意思自治优先”原则的典型体现。固定价格本身即是一种风险分配安排——选择固定价格意味着承包人自愿承担价格波动风险。只有在“另有约定”或“情势变更”两种例外情形下，法院才介入调整。情势变更的适用标准严苛，不仅要求价格变化“重大”，还要求达到“继续履行明显不公平”的程度。从司法实践看，近五年援引情势变更成功调整价款的案件比例极低。

法律建议：承包人在签约阶段，应将“调价触发条款”作为固定价格合同不可分割的部分。常见的触发条件包括：主材涨幅超过基准价X%以上、主材涨幅持续超过X个月、累计涨价金额超过合同总价X%等。条款越具体，未来主张调整的成功率越高。

【第十条】固定总价未完工的“比例法”结算

条文要点：固定总价合同解除后，已施工部分无约定且协商不成的，按建设行政主管部门发布的计价标准确定已施工部分占全部工程的比例，再乘以合同固定总价确定价款。

笔者点评：“比例法”的精妙之处在于“双重锚定”——以定额确定比例（客观维度），以合同固定总价为基础（主观约定维度），兼顾了发包人和承包人的利益。该方法适用于“解除后”且“已施工部分质量合格”两种前提同时满足的情形。

法律建议：在造价鉴定中，鉴定机构应严格按照“建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法”执行，避免使用市场询价或企业定额等非官方依据。这一规定的立法目的是确保比例认定的统一性和可预期性。

【第十一条】“参照合同约定”的扩展解释

条文要点：民法典第793条第1款“参照合同关于工程价款的约定”，包括价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等内容。

笔者点评：本条是对《建工解释一》原有规则的细化和扩展。在合同无效但工程质量合格时，“参照”的不仅是价款数字，而是整个计价支付体系。举例而言，合同约定的人工费调差机制、节点付款比例、结算审核程序等，均应一体参照适用。这避免了“合同无效=全部推倒重来”的极端做法。这也是施工合同无效并非真的无效的特殊性体现。

【第十二条】折价补偿协议的法律效力

条文要点：合同无效但工程质量合格的，发承包人就折价补偿款达成协议的，一方主张按协议确定权利义务的，人民法院予以支持。

笔者点评：此条体现了“司法尊重当事人自治”的理念。在合同被认定无效后，当事人基于对自身利益的权衡达成新的折价补偿协议，法院应尊重其效力。值得注意的是，该条将“无效合同”与“折价协议”作为两个独立的法律行为处理——无效合同自始无效，但折价协议作为新的合意自双方达成时起生效。

法律建议：在合同无效情形下的结算谈判时，建议当事人在合同无效判决作出后另行签订书面折价协议，避免后续因口头协议履行发生争议。

【第十三条】财政评审及审计结算条款并非一律有效

条文要点：约定以审计结果或评审结论为结算依据但未约定期限的，合理期限最长不超过承包人提交竣工结算文件之日起一年；逾期或结果与合同明显不符的，承包人可申请司法鉴定；未约定审计结算的发包人单方主张的，不予支持。

笔者点评：本条是“为审计拖延划定时间底线”的标志性规定。三个层次规则环环相扣：①“未约定审计”——发包人不能单方套用审计；②“约定审计但未约定期限”——法院可介入设定合理期限（最长一年）；③“审计结果明显不符”——承包人有权申请司法鉴定。三个层次分别回应了实务中三种常见的发包人拖延战术。

证据准备：承包人主张“审计结果与合同约定明显不符”的，应当提供以下证据：审计结论的偏离点（如人工费、材料费、机械费的取定值与合同约定的差异）、市场公允价的参照依据（造价信息、招标控制价等）、合同约定的计价方法等。仅简单主张“审计结果过低”是不够的。

【第十四条】质量保证金的计算与返还

条文要点：合同解除的，质保金以承包人应得工程价款为基数，返还期限从退场日或解除日起算；合同无效且未完工的，质保金以应得折价补偿款为基数，返还期限从退场日起算。

笔者点评：本条解决了未完工程质量保证金的两大争议——计算基数和起算时点。以“应得价款”为基数，避免了以“合同总价”为基数导致承包人对未施工部分也承担质保义务的不公平结果；以“退场日”为起算点，回应了实务中“何时开始起算质保期”的争议。

法律提示：合同解除与合同无效的质保金规则有所区别：合同解除的，从退场日或解除日中“较晚”的日期起算；合同无效且未完工的，一律从退场日起算。这一区别体现了对“合同无效自始无效”与“合同解除向后失效”两种情形的差异化处理。

【第十五条】退场移交与证据保全

条文要点：合同解除后，承包人应移交施工现场和资料；退场前当事人申请证据保全的，法院应依法处理。

笔者点评：本条与第十六条共同构成“退场-修复”的程序链条。退场是修复的前置程序，但退场本身往往引发“现场破坏”“资料灭失”等不可逆风险。证据保全制度正是为了应对这一风险。

笔者曾经代理建设单位一起施工合同纠纷，核心焦点是工程价款，但同时也涉及到合同解除时的施工材料移交问题。我方在庭审中补充增加移交资料的诉讼请求，可惜的是审理法院因种种原因考虑未同意新增的诉求，导致后续增加了诉累。如果案件发生于本解释生效后，法院支持的可能性会更大。

法律建议：当事人在退场前同步采取以下措施：①申请法院证据保全（造价、签证、质量等关键证据）；②委托公证机构对现场状况进行公证；③与发包人共同签署《退场确认书》，明确移交范围、移交时间和未施工部分的工程界面；④对重要施工资料办理交接签收。

【第十六条】质量修复的“先通知后修复”程序

条文要点：承包人原因导致质量不合格的，发包人未通知承包人修复而直接主张修复费用的，不予支持；承包人拒绝修复或修复不达标的，发包人修复后可主张合理费用。

笔者点评：本条以“先通知”作为发包人主张修复费用的程序门槛。其立法目的不仅是给承包人修复机会，更是为了避免“鉴定-诉讼-执行”的长周期纠纷——由承包人修复能够更快解决争议、降低社会成本。同时也是对发包人滥用“修复费用”主张权的限制——避免发包人借质量异议拖延结算或索取超额赔偿。

法律建议：发包人的通知应当具备以下要素：①书面形式（律师函、EMS邮寄并备注内容）；②明确的质量问题描述（部位、缺陷类型、违反的规范或合同约定）；③合理的修复期限（视缺陷复杂程度确定，一般不少于15日）；④逾期不修复的法律后果。任一要素的缺失，都可能影响后续主张修复费用的支持。

【第十七条】优先受偿权的范围限定

条文要点：法院应在判决主文中明确优先受偿权的价款数额及对应工程；停工、窝工等损失不享有优先受偿权。

笔者点评：本条由两款构成，前款是程序性要求（判决主文必须明确），后款是实体性规定（停工窝工损失排除）。前款看似细节，实则对执行环节影响重大——以往判决仅笼统写“享有优先受偿权”，导致执行时无法精准识别对应工程，进而引发与抵押权人的冲突。新规要求“数额+工程”双重明确，实质是给执行法官“画好边界”。

法律提示：停工、窝工损失本质上属于违约损失赔偿，将其排除在优先受偿范围之外是合理的。但“等”字的表述为其他可能扩张的情形预留了解释空间，未来如出现新的损失类型，需要法官根据其性质判断是否属于优先受偿的范围。

【第十八条】折价行使优先受偿权的四项条件

条文要点：承包人主张通过折价协议行使优先受偿权的，需同时满足：①质量合格；②工程可折价；③发包人逾期付款经催告仍未付；④折价金额与实际价值基本相当。

笔者点评：四项条件中，前两项属于“基础事实条件”（不满足则根本不具备折价基础），后两项属于“程序与公平条件”（防止折价协议损害他方权益）。尤其第四项“基本相当”是关键——它实际上为折价协议的估值设置了“合理区间”门槛，避免“以房抵款”沦为发承包人恶意串通转移责任财产的工具。

法律提示：在判断折价金额是否“基本相当”时，可参考以下依据：①有资质的评估机构出具的评估报告；②同期同地段同类型工程的成交价；③工程已完工部分的造价鉴定结论。

【第十九条】工程价款债权转让与优先受偿权

条文要点：债权受让人主张优先受偿的，法院综合竣工验收、价款结算、转让合同效力、转让款支付合理性等因素裁判。

笔者点评：本条仍未明确债权受让人是否有权主张优先受偿， 而在《征求意见稿》中是分别提供了否定和肯定的两个方案，可见是否明确支持仍有较大争议。但从本条陈述内容来看，其本意是将裁量权交给审理法官具体认定。本条采用“列举+兜底”的立法技术——既明确列出了四个核心审查要素，又以“等因素”为其他考量留出空间。这是司法解释中较为成熟的立法表达，既为法官提供了明确指引，又避免了对个案自由裁量的过度限制。

法律建议：举证或审查时，建议按“真实性→合法性→合理性”的逻辑顺序进行：先关注基础债权（工程）是否真实存在（竣工验收合格+价款已结算），再关注转让行为是否合法（合同有效），最后审查转让对价是否合理（避免虚假转让）。

【第二十条】优先受偿权的物上代位

条文要点：工程毁损、灭失或被征收的，承包人可就保险金、赔偿金或补偿金主张优先受偿。

笔者点评：物上代位是担保物权的基本效力之一——担保物灭失时，担保权及于其替代物（如保险金、赔偿金）。建设工程价款优先受偿权作为准担保性权利，引入物上代位规则在法理上自洽。

法律提示：在工程因地震、洪水等自然灾害毁损的情况下，承包人可就保险金主张优先受偿；在工程被政府征收的情况下，承包人可就征收补偿金主张优先受偿。这为承包人提供了更强的权利保障。

【第二十一条】优先受偿权起算时间的灵活化

条文要点：当事人因工期顺延等客观原因协商变更付款日期的，从变更后日期起算；合同未约定或约定不明但结算协议约定了付款日期的，从结算协议约定日期起算。

笔者点评：本条是对《建工解释一》第41条“应当给付工程价款之日”规则的精细化调整。第一款回应了工期顺延后付款日期相应顺延的合理诉求；第二款填补了“合同未约定付款日期”情形的起算规则空白——以结算协议为准，既尊重了当事人的事后约定，又限制了优先受偿权行使期限被无限期推迟的风险。

法律提示：建议发承包人在签订结算协议时，特别注意是否约定了明确的付款日期。如未约定，建议在协议中明确“本协议签订后X日内付清”或“自本协议签订之日起视为应当给付工程价款之日”，避免后续优先受偿权起算的争议。

【第二十二条】司法与行政的协同治理

条文要点：法院在审理中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等行为或严重质量问题的，应通报、移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。

笔者点评：本条建立了“司法裁判+行政执法+刑事追诉”的三位一体治理体系。在民事诉讼中发现的违法行为，不再仅是当事人之间的私权纠纷，而是可能触发行政或刑事责任的公共利益问题。

法律提示：律师在代理相关案件时，应提前评估客户主张的法律行为（如挂靠、转包、违法分包）是否可能被认定违法，并权衡“主张权利带来的诉讼利益”与“违法行为暴露带来的行政/刑事风险”之间的关系。必要时建议客户通过其他事实路径实现诉讼目的，避免“主动暴露”违法行为。

【第二十三条】施行时间与效力衔接

条文要点：自2026年6月30日起施行；施行后新受理的一审案件适用本解释；与本解释不一致的此前司法解释不再适用。

笔者点评：第二十三条是标准的“施行+溯及”条款。从文意上看，“新受理一审案件适用本解释”的表述意味着，即便合同签订于本解释施行前，案件起诉时本解释已施行的，也应适用本解释。这体现了“程序从新”原则——诉讼程序和裁判规则的更新通常适用于新受理案件。

过渡安排：在2026年6月30日前已经受理但尚未审结的案件，仍适用此前的司法解释规则。这意味着，在过渡期内委托代理时，应优先评估案件所处的诉讼阶段——未立案的可考虑在6月30日后起诉以适用新规；已立案的则需评估适用旧规的影响。

通过以上对二十三个条文的逐条梳理，可以发现《解释二》不仅是对原有规则的局部调整，更是从立法理念到制度设计的全方位更新——它在合同相对性回归、风险分配明确化、程序正义强化、权利救济多元化四个方向上迈出了实质性步伐。理解这些条文背后的“为什么”，比记住条文本身更为重要。

结语：从“特殊保护”到“法治轨道”

纵观《解释二》全部二十三条，一条清晰的主线贯穿始终：建工纠纷裁判规则正在从“特殊保护”模式回归“法治轨道”。实际施工人制度的废止，标志着为保护农民工工资而设置的特殊司法政策安排的退出；代位权制度的扩展适用，则体现了对民法典既有制度的尊重和回归。固定价格调价、审计结算期限、质量修复程序等规则的明确，则是对长期模糊地带的规则填充。

对于建工律师而言，以下趋势值得关注：其一，合同相对性原则重新成为建工诉讼的基本框架，诉讼主体选择需回归合同链条本身；其二，代位权将成为突破合同相对性的主要工具，但其举证门槛高于此前的实际施工人直接诉权；其三，合同条款设计的重要性显著提升——固定价格调价机制、审计期限约定、以房抵款估值条款等，都将在很大程度上影响纠纷发生后的权利实现效果；其四，诉讼中的合规风险意识需增强，主张违法行为事实的同时可能触发行政查处。

规则的更新意味着机会的重新分配。那些能够迅速适应新规则、调整诉讼策略和交易安排的律师和当事人，将在新一轮的裁判格局中占据先机。

（作者：廖烨明）

作者介绍

廖烨明律师，业务领域：建设工程与不动产、股权与公司治理、投资与并购。

中银深圳权益合伙人，经济法学硕士，中银全国建设工程专业委员会副主任。他曾在深圳市某政府法制部门和执法部门工作，现兼任深圳律师协会房地产法律专业委员会副秘书长，并被聘为中国政法大学法律硕士学院法律硕士兼职导师、深圳市福田区法治政府建设和重大行政决策专家库专家。

廖律师深耕建设工程与不动产、股权与公司治理、投资与并购等商事领域，并积累了良好的业界口碑。从业以来，廖律师作为主办律师曾为上市公司、政府机关、国有企事业单位、投资机构等诸多单位提供法律服务，涉及重大商事纠纷、项目投融资、合作开发、城市更新与土地整备、建设施工、法律尽调等非诉与诉讼的法律服务。

律师介绍