刘国梁律师解读慈善法系列之三十一—— 政府可以发起成立基金会吗?
时间:2019.11.15   作者:北京市中银(深圳)律师事务所 刘国梁

基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,依法成立的非营利性法人。《基金会管理条例》第二十三条规定,基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。除此之外,该条例似乎并没有对发起人的资格有明确规定。


不过,根据中办国办印发《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》中规定,明确党政领导干部未经批准不得发起社会组织。在职公务员不得兼任基金会、社会服务机构负责人,已兼职的在本意见下发后半年内应辞去公职或辞去社会组织职务。根据上述规定,党政领导干部未经批准是不得发起社会组织的,但并没有明确政府是否可以发起成立社会组织。政府可以发起成立基金会吗?


我们知道,为区别于政府、企业,对基金会等非营利性社会组织有时称为第三部门,即“通过志愿提供公益”的NGO或NPO。从范围上讲,非营利性社会组织不属于第一部门政府和第二部门企业,它独立于政府和私人部门之外,以实现公共利益为目标,强调非营利性、志愿性的合法组织,主要为民政部门注册的社会团体、基金会、民办非企业单位及未注册的草根组织。


根据对第三部门的理解,基金会的特点不只是一个非营利性法人,而且重要的是其独立于政府和私人部门。如果政府作为基金会的发起人,显然破坏了基金会的独立性。另外,基金会通常有一个业务主管单位,基金会不仅要接受业务主管单位的监督管理,还必须接受登记管理机关的监督管理。如果政府作为基金会的发起人,那么势必出现政府既当运动员又当裁判员的情形,这显然是不利于基金会等社会组织的健康有序发展。


当然,上述观点主要还是针对法理的分析,如果能够找到相关法律依据这个论证会更加完美。但我们无论是查阅《基金会管理条例》还是《慈善法》,的确没有找到直接可以适用的法律条款。虽然《慈善法》对发起人有所规定,但也只是要求发起人不得参与与慈善组织有关联交易的决策,不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。不过,民政部发布的《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》还是专门设置条款对发起人进行约束,其中第十一条明确规定国家机关不得发起设立基金会。当然,征求意见稿并不是生效法律不能直接引用,但我们籍此似乎也可以判断立法意图。


因此,我们有理由认为政府不能发起设立基金会。