2020年1月27日，义乌市公安局通报案情，查明王某成、田某军通过微信销售仿冒“3M”防护口罩，邵某娟、毛某娟等人从前述二人处进货销售给他人，目前，相关人员已因涉嫌销售伪劣产品罪被警方依法刑事拘留。疫情蔓延、国难当前，制售本应用于防护却根本不具有防护功能的“假口罩”，如此恶劣行径，应当承担何种法律后果？中银律师在此为您做详细解答。

一、”3M“医用口罩的定性

口罩分为医用口罩和非医用口罩，而医用口罩属于医疗器械的一种。依据2009年11月12日发布《国家食品药品监督管理局关于进一步规范医用口罩注册工作的通知》，按照产品标准不同，医用口罩可分为医用防护口罩、医用外科口罩、普通医用口罩三种类型。医用口罩属于第二类医疗器械。各种含有灭菌、抑菌和抗病毒的成分，预期用于抗菌抗病毒的医用口罩按第三类医疗器械管理。

3M口罩是由美国3M公司生产的，包含多种品类比如保暖口罩、防颗粒物口罩（防尘口罩）、医用防护口罩和医用外科口罩等。N95口罩是指符合美国国家职业安全卫生研究所规定的空气过滤“N95”评级的、可阻挡95%直径0.3微米以上的非油性颗粒的口罩。3M医用口罩符合N95级别，正是在此次武汉新型肺炎防控期间供不应求的产品，也是无良商人仿制或假冒的对象。

二、生产、销售伪劣商品罪？假冒注册商标罪？

假冒商品通常会涉及到假冒商标，就假冒注册商标的商品而言,存在两种情况：其一，假冒商标，同时，商品本身质量未达到同类产品最低质量标准,属于不合格的产品；即“既伪又劣”的产品；其二，假冒商标，但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准，属于合格的产品，即“伪而不劣”的产品。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品。因此，适用的关键在于，判断犯罪对象是否符合相应的质量标准。若犯罪对象“伪而不劣”，则应当仅以假冒注册商标罪定罪处罚。若犯罪对象“既伪又劣”，则可能同时触犯假冒注册商标罪和生产、销售伪劣商品罪，属于想象竞合，依照该司法解释第十条，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

在本案中，若假冒的口罩符合相应的质量标准，则仅应当以假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪进行定罪处罚，否则则应当在假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣商品罪中择一重处罚。

三、生产、销售不符合标准的医用器材罪

警方通报时使用的表述为“3M防护口罩”，但3M口罩并不仅仅包含医用口罩，“防护”一词是否为标准意义上的“防护”仅从新闻也无法判定。但可以确定的是，生产、销售假3M医用口罩，将构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。

本罪系危险犯，构罪标准并不要求实际造成严重后果，而仅要求“足以严重危害人体健康”。若同时构成刑法第一百四十条生产、销售伪劣商品罪，则依据第一百四十九条第二款，依照处罚较重的规定定罪处罚。

其实早在2003年，受非典疫情影响，最高人民法院、最高人民检察院发布和实施《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第三条就已经明确规定，“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。”

综上，制售假“3M医用口罩”，则制造人员涉嫌同时触犯假冒注册商标罪和生产不符合标准的医用器材罪，销售人员涉嫌同时触犯销售假冒注册商标的商品罪和销售不符合标准的医用器材罪，想象竞合，择一重定罪处罚。同时在量刑上，依据2017年3月9日发布的《最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知》第14条规定，对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。由此可见，国难当前，吃“人血馒头”的，必将受到法律的严厉制裁。

附：法条链接

《刑法》

第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十五条【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十九条【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条  刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

第十条 实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条 在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。 

《最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知》

14.对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。