《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕26号），下简称《司法解释（一）》，已于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释[2020]16号），原四个相关劳动争议司法解释同时废止。其中《司法解释（一）》第四十一条相较《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号，2008年调整，下简称《若干解释》)就劳动合同确认无效的法律后果做了重大修改，包括增加合同无效时的经济补偿等内容表述。同时也伴随而来一些疑惑，例如：新司法解释施行后，劳动合同被确认无效，是否就一定支持经济补偿？如何确定所造成的“经济损失”？等等。

笔者拟通过比对新旧规定、以及择一二既往裁判案例，以期对此次条文修改脉络进行简要分析、探讨，发表一点个人浅见，仅供读者参考，如后续出台补充规定或者地方有相关司法实践规则，请自行注意。（注：选择案例列明案号及主要裁判观点，为便于行文简洁、统一，笔者进行适当改写，有需要的请根据文中案号指引自行查阅原文。现《司法解释（一）》全部条文与原四个解释条文修改比对情况，笔者此前已做相关梳理，公众号已推送，可查阅）

一

新旧解释内容比对

新旧关联规定《司法解释（一）》第四十一条 劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。

由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

《若干解释》第十四条  劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

《劳动合同法》第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

《劳动合同法》第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

《劳动法》第九十七条  由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

仅从条文表述上看，新《司法解释（一）》第四十一条相比原《若干解释》第十四条有以下几处修改：其一，在劳动合同被确认无效，劳动者已经付出劳动的情况下，除劳动报酬外，增加了劳动者可以主张“经济补偿”的内容表述；其二，明确按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定确定“劳动报酬”和“经济补偿”；其三，删除原《若干解释》第十四条第二款中的“根据《劳动法》第九十七条之规定”以及“应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准”的内容。

解释出台数日后，笔者便接到一些同行、客户的咨询、探讨，涉及的问题主要有：《司法解释（一）》第四十一条是否包括劳动合同被确认部分无效的情形？第四十一条第一款与第二款相比，并未规定“由于用人单位原因”导致劳动合同无效，是不是第一款无需区分合同无效原因，只要确认无效，根据该解释劳动者主张经济补偿就可以得到支持？第四十一条第二款删除原《若干解释》第十四条第二款中“根据《劳动法》第九十七条之规定”以及“应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准”的内容后，此时如何确定所造成的“经济损失”？就前述问题，笔者下文做一简要分析。

二

劳动合同确认无效时，经济补偿金一定会支持吗？

要厘清这个问题，笔者认为首先要搞明白新旧条文此次修改的脉络。《劳动合同法》第二十六条第一款规定了三种情形下劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。《劳动合同法》第三十八条第（五）项规定，因用人单位有第二十六条第一款规定的三种情形下，致使劳动合同无效的，劳动者有权主张被迫解除，并主张经济补偿金。《劳动合同法》第三十九条第（五）项规定，因劳动者有第二十六条第一款第一项的情形，致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。

按理来说，以往就已经规定了合同无效引发解除的经济补偿金了，何必再行规定呢？有观点认为，劳动合同法中合同无效可以行使解除权的“无效”仅指合同部分无效但不影响劳动关系成立的情形，此时由于劳动关系依然成立，因此尚需要为双方提供相应情形下解除合同的法律依据，但劳动合同全部无效时，因为劳动关系不存在，因此不产生基于劳动关系前提的经济补偿金主张基础。在合同法理论上，合同无效与合同解除是两个不同的概念，合同无效则自始无效，不产生解除权。但劳动合同法却赋予劳动者和用人单位在规定的合同无效的情形下，可以行使解除权，这一规定差异首先需要注意。

关于前述问题，笔者认为，《劳动合同法》第三十八条、三十九条规定的因合同无效产生的解除权，并不区分是导致劳动合同全部无效还是部分无效，否则将会给劳资双方造成权利行使时的识别困境，也会导致法律适用出现困难。劳动者主张存在《劳动合同法》第三十八条规定的无效情形而行使被迫解除权下，司法机关应侧重于审查导致解除的无效情形是否成立，一旦成立则应依法支付被迫解除的经济补偿。假如认为可以行使解除权的“无效”仅指合同部分无效，则可能出现跳过解除情形成立与否，在劳动合同完全无效时，直接以合同无效或劳动关系不存在来否定经济补偿金的主张等法律适用矛盾。当然，在部分无效的情况下，是否需要同时考虑该无效是否足以影响劳动者继续履行劳动合同、是否足以支持其行使被迫解除权，笔者认为需要具体考虑。但不是以全部无效或者部分无效作为区分标准，而是该无效情形是否足以逼迫劳动者行使解除权的程度来判断，就此需要个案具体分析，此处不再展开。

笔者认为，虽然《司法解释（一）》第四十一条第一款增加了劳动者可以主张“经济补偿”的内容表述，也未限定“由于用人单位原因”，但不代表无需区分导致劳动合同无效的原因，否则因劳动者一方过错引发的合同无效情形，用人单位也需要为此支付经济补偿是说不通的，法律显然不应鼓励一个人通过自身的过错来获取不当利益。

而《司法解释（一）》第四十一条明确指向按照劳动合同法第四十六条的规定确定“经济补偿”的适用情形，即旨在明确这一内容。其中劳动合同法第四十六条第（一）项规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，指向的实际还是因用人单位原因致使劳动合同无效，劳动者按照第三十八条规定解除劳动合同时，需要依法支付经济补偿的情况。此时便将司法解释与《劳动合同法》的规定做了衔接。

《司法解释（一）》第四十一条更可能引发的争议点是，因用人单位原因致使劳动合同无效，劳动者没有按照《劳动合同法》第三十八条的规定行使被迫解除权，而是直接以该解释为依据请求确认合同无效并主张经济补偿时，是否应当支持？就此，可能出现两种观点，一种观点认为该条解释规定的《劳动合同法》第四十六条并无该情形，即便第（七）项的兜底条款也只是明确“法律、行政法规规定的其他情形”，但并非司法解释规定的情形，因此不应支持。另一种可能性的观点是，司法解释作为法律解释的一种，作为对法律的补充说明，从保障劳动者合法权益出发，劳动者即便未行使被迫解除权而直接要求确认合同无效并主张经济补偿，只要确属单位原因导致的合同无效，则应予以支持。笔者个人更倾向于第二种观点，但具体有待后续出台的补充规定或者地方的相关司法实践规则。

笔者关于前述问题的讨论，其实也已经回应了关于解释第一款是否仅适用于合同全部无效的情形的疑问，个人认为解释第一款的适用需要结合《劳动合同法》的相关规定进行体系解释、目的解释。

三

“经济损失”标准该如何确定？

既往司法实践中，虽然原《若干解释》第十四条第二款有“根据《劳动法》第九十七条之规定”以及“应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准”的内容，但《劳动法》第九十七条仅是原则性规定，《劳动合同法》第八十六条在其基础上进一步规定，但仍未明确，而2001年的《若干解释》第十四条第二款中的“应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准”在当时主要是指《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号，该文件于2017年11月24日被《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2017]87号）废止），查阅该《办法》全文，实际并没有关于合同无效时如何确定经济损失的专门条款，于是具体如何参照该文件确定经济损失的标准，此前各地司法实践中便有较大差异。

有的裁判观点认为，因单位原因致使劳动合同无效的情况下，经济损失直接按照经济补偿金的标准予以确定。例如：河北省廊坊市中级人民法院（2017）冀10民终3096号判决书的裁判观点：双方订立劳动合同时单位已经被吊销营业执照，其已经不具备合法经营资格，故其与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。由于用人单位原因给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动经济补偿金的支付标准赔偿劳动者因合同无效造成的经济损失，因双方劳动关系存续期间不足半年，故单位应当支付劳动者半个月工资标准的经济补偿，以此确定经济损失。

有的裁判观点则认为，劳动者需要证明自己的经济损失情况，如不能举证证明，则不予支持。例如：广东省高级人民法院（2020）粤民申8683号民事裁定书的裁判观点：单位并非不具备合法经营资格，亦没有违法犯罪行为，故不适用《劳动合同法》第九十三条的规定。根据《劳动法》第九十七条、《若干解释》第十四条的规定，由于劳动者未能提交充分的证据证明涉案的无效劳动合同给其造成了损害或者是具体造成了哪些损害，故支付赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

另有裁判观点则认为，劳动者是否需要自证损失，需区分情形。如：广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初5542号的裁判观点：劳动者无需自证损失仍可获得相应赔偿。因用人单位的原因订立无效劳动合同，劳动者的损害应有二，一是付出劳动等具体损害，二是其他损害。关于劳动者付出劳动等具体损害，依照《劳动合同法》第二十八条之规定，用人单位应支付劳动者该劳动报酬。若劳动者尚存在其他具体损害，该损害具体可衡量，既然过错在用人单位，如劳动者能举证证明具体损害，则用人单位理所应当按照劳动者的实际损害承担赔偿责任，此时标准即为实际损害。除上述有标准参照的具体损害外的其他损害，《若干解释》第十四条第二款规定了用人单位赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失，此处的标准比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，劳动者无需自证遭受的具体损失。理由为若劳动者能证明具体损害，或可通过《劳动合同法》第二十八条要求劳动报酬，或可通过举证证明具体损害主张实际损害赔偿，以上赔偿均有标准可参照，无需适用《若干解释》第十四条第二款。由此可见，《若干解释》第十四条第二款的立法本意，是对用人单位因其过错签订无效劳动合同的惩罚，弥补劳动者因此而丧失劳动机会的损失，与法律规定的用人单位因违反和解除劳动合同而支付劳动者经济补偿金的理念一致。因此，在因用人单位原因造成劳动合同无效的情况下，用人单位应按照支付经济补偿金的标准赔偿劳动者。

《司法解释（一）》第四十一条第二款删除原《若干解释》第十四条第二款中“根据《劳动法》第九十七条之规定”以及“应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准”的内容。一方面《劳动法》第九十七条已由《劳动合同法》第八十六条的新规定予以替代，因此删除该内容；另一方面《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，因此一并予以删除相应表述。不过，删除相应表述后，劳动者需要自证损失情况自不必说，但是否也可以无需自证损失、参照劳动合同法中经济补偿的规定确定经济损失标准呢？对此，笔者暂持否定性意见，目前对后续可能出台的补充规定或者地方的相关司法实践规则保持观望中。 

综上，笔者认为，此次《司法解释（一）》第四十一条所作的增删修改，主要是厘清《劳动合同法》和司法解释之间的衔接关系，尽可能统一司法裁判标准、减少争议，以更切实有效的保障劳动者的合法权益，平衡劳资双方的权利义务、责任分担。