前情提要：中银原创 | 深圳特区2019年商业秘密裁判分析报告（上）https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU2NDkzMzIwMg==&mid=2247492134&idx=1&sn=1b776499fd832a598966e85eb9649a2e&chksm=fc41c51bcb364c0d6636ed8336aab497c03ebd7da571415e5d71cf88e2b05dcde30295e728f0&token=1441628233&lang=zh_CN#rd

四、实体争议问题

（一）诉争的经营信息是否构成商业秘密

对与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息在何种程度上可以认定构成经营秘密，实践中是存有分歧的。

（1）关于年审资料是否构成经营秘密的认定

原告主张其对年审业务的公司名称、注册日期、地址、联系人、联系电话、年审信息等客户资料采取了保密措施，被告未经原告同意在离职后多次联系原告客户，违反保密协议，侵犯客户资料的商业秘密，并提交OA系统合同收款详情等，法院认为原告提交的证据并不足以证明客户系与原告保持长期稳定交易关系的特定客户以及为开发这些客户付出了努力和代价，客户信息缺乏明确的交易习惯信息等，无法证明原告进行了深度经营，不足以证明属于其商业秘密以及被告该行为具有不正当性。[24]

（2）关于车辆回收业务信息是否构成经营秘密的认定

原告主张被告以原告的名义取消与第三人之间车辆回收业务，且将前述信息泄露给第三方，并由第三方实施该业务的行为。法院认为原告提交的证据不能证明上述车辆回收信息为原告自有，他人无法获得，或系其花费大量精力获得的不为公众所知悉的信息，又未证明被告采取不正当手段、侵害其诉请保护的信息的行为。[25]

（3）关于装饰工程项目信息是否构成经营秘密的认定

原告主张保护的信息涉及业主信息、合同金额、工程地址、工期、面积、项目概况、结算方式等信息，载体分别为其APP及业主合同。一审认为，业主信息、工程地址、工期、面积、项目概况等信息，在原告与相关业主签订装修合同后对原告而言，已经不再具有价值性，不能认定为原告的商业秘密；对于合同金额，结算方式，可以为原告后续的工程项目带来参考价值，一旦被他人获取，仍可能因此而获得竞争优势，认定为商业秘密。二审认为，就案涉项目有关“业主信息、工程地址、工期、面积、项目概况”等信息而言，虽然该信息具有非公知性，但系上诉人通过一次交易而掌握的某个装修项目的基本信息，不能等同于经过反复多次稳定交易并整理形成的深度信息，亦未证明在完工之后仍具有价值性，一审认定不构成商业秘密并无不当。[26]

（4）关于薪酬方案、工作计划、工作总结等文件是否构成经营秘密的认定

原告主张运营管理中心薪酬制度试运行方案、运营管理中心9月份工作总结与10月份计划系商业秘密，一审认为运营管理中心薪酬制度试运行方案包含了原告各岗位的工资分配制度和职责，一般而言，企业对员工薪酬分配方案会在一定范围内予以保密，具有商业价值，且原告亦采取了与员工签订保密协议的保密措施，在被告未举证证明上述方案已为公众所知悉的情况下，认定上述方案属于原告的商业秘密；运营管理中心9月份工作总结与10月份计划的内容是对运营管理中心工作进展的简要概述，原告亦未明确其秘密点，不符合商业秘密秘密性的要求。[27]

（5）关于客户健康管理档案表格、资费目录、投诉处理记录表、满意度考评表等信息是否构成经营秘密的认定

原告主张VIP客户健康管理档案表格、VIP会员卡资费目录、顾客投诉处理记录表、顾客满意度考评表、美团套餐项目表在内的公司文件为商业秘密，一审认为VIP客户健康运营档案、顾客投诉处理记录表、顾客满意度考评表均为空白表格，仅列明了表格需填写的内容，无法体现客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，亦无其他具有秘密性的内容，不符合商业秘密的构成要件；VIP会员卡资费目录、美团套餐项目表，上述信息的性质本身即属于需向顾客公开的信息，在原告未举证证明其秘密性的情况下，对上述信息的秘密性不予认定。[28]

（二）诉争的技术信息是否构成商业秘密

对与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息在何种程度上可以认定构成技术秘密，实践中也未达成一致意见。

（1）关于技术图纸是否构成技术秘密的认定

原告主张的商业秘密为逆变器技术图纸，并提交了被告官网两款型号逆变器的外观及参数，法院认为虽与原告官网上外观及参数有一致之处，但是原告官网的外观及参数可以为公众所知悉，原告亦未能举证证明被告设备与原告具有秘密性的其他技术一致。[29]

（2）关于软件资料是否构成技术秘密的认定

原告主张两个软件的全部技术资料为商业秘密，但没有直接证据证明被告实施了窃取涉案技术资料的行为，亦未能证明被告生产了相同的产品，一审认为，原告未明确主张权利的商业秘密的内容及范畴，且即使能认定原告所主张的技术资料为商业秘密，原告仍未能完成关于被告实施窃取商业秘密并交于其它公司使用的举证责任。[30]

（三）其他诉争行为是否侵犯商业秘密的判定

（1）和客户私下联系

原告主张被告离职后私自联系客户导致其投入推广费用所带来客户资源被窃取，一审认为被告在原告公司从事外贸工作，双方未签订书面劳动合同，亦无签订保密协议，原告提交的在案证据不足以证明被告侵害了其商业秘密[31]。

（2）离职前违反保密协议

原告主张被告多次未经领导审批外发重要邮件给公司的其他同事以及在离职最后两周内大量压缩公司的核心代码和方案，并在压缩2分钟左右后将上述压缩文件删除至回收站，但未彻底从电脑中删除，违反保密协议约定，一审认为被告将相关文件在其工作电脑中删除至回收站行为，不属于法律规定的侵犯商业秘密的行为。[32]

（3）离职前将私人微信推送给客户，离职后推荐竞争产品

原告主张被告离职前将私人微信推送给客户，离职后通过私人微信联系原告客户并向其推荐竞争公司同类产品，一审认为，原告并未提交具体的客户名单，亦未提供可证明客户与公司进行商业往来的证据，现有证据不能证明属于反法保护的客户名单[33]。

（4）将技术资料上传至百度云盘

原告主张被告上传技术资料到百度云盘侵犯了商业秘密，法院认为，被告上传行为发生时尚在原告公司任职，百度云盘系云存储系统，存储行为不构成对上传涉案技术资料的披露，被告任职期间入股与第三方公司确有觊觎原告技术资料的意图，但现有证据无法支持侵犯其商业秘密及赔偿的诉求[34]。

（5）拒不移交重要文件

原告主张被告返还带走涉密文件及存储载体，并删除其保存在个人手机、电脑等设备中的有关原告的涉密文档，一审认定被告拒不移交公司重要文件，不属于法律规定的侵害商业秘密的行为。[35]需要特别说明的是，2020年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》明确规定，权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持。

五、刑民交叉问题

（一）刑事自诉：被裁定不予受理或驳回起诉的几率高

知识产权刑事案件属于自诉范围之内，自诉系商业秘密权利人获得救济的一种手段，但自诉案件中权利人举证责任更重，在缺少侦查权等公权力介入的情况下，被裁定不予受理或驳回起诉的几率非常高，除深圳中院（2019）粤03刑终2059-2063号，二审和解，撤回上诉结案外，样本中福田法院所涉5件均为刑事自诉案件，均被驳回起诉[36]。

（二）刑民程序先后及相互影响问题

1、先刑后民的优势

从相关判决结果看，凡是能够获得刑事保护的民事赔偿基本解决了一大半。如何具体进行刑事救济，（2018）粤03民终12865号案件给当事人作出了较好的指引[37]：被告入职原告公司并签订了保密协议，先后担任公司品管课主管、生产课主管等职，全面掌握了原告公司产品的技术信息和核心技术。被告离职后与原告公司技术主管的妻子等人共同投资成立了公司，利用在原告公司所掌握的技术信息生产与原告公司相一致的同类产品并销售，客户包括原告公司原部分客户。后公安机关将被告抓获归案，在其公司办公室的电脑中查获了技术文件。经司法鉴定，现场被扣的电脑硬盘、各类纸质技术文件、笔记本中所含配方以及各类技术文件中所含技术信息，与原告公司秘密技术信息相同或相似，具有同一性。鉴定费4万元。经评估，原告公司拥有的涉案商业秘密价值330万元。评估费2.5万元。经核实，被告公司累计销售额439万元，原告公司因侵权行为所蒙受的利润损失为77万元。原告公司支付报案律师费6万元。刑事判决认定原告公司因被告公司侵权行为所蒙受的利润损失为77万余元，已判决被告犯侵犯商业秘密罪，拘役三个月，并处罚金40万元。可见因得到刑事保护，原告在民事案件中主张赔偿经济损失和维权合理开支已经没有举证上的太大困难。

2、先刑后民的不足

在先的刑事判决往往会对民事侵权造成拘束，即使该等拘束可能不一定科学和正确。如（2018）粤03民终12865号案，被告从原告公司窃取涉案技术秘密后与他人成立并控制同业竞争公司，通过使用该技术秘密来制造产品谋利，针对该侵权行为。生效的刑事判决书已经明确排除了单位犯罪，认定侵害原告公司技术秘密的犯罪主体为郑某，原告要求竞争公司承担责任不被支持[38]。 而在（2018）粤民终1574号案中[39]，因生效刑事判决已认定四自然人被告侵害原告公司的商业秘密，给原告公司造成了特别严重的后果，构成共同犯罪，民事诉讼中法院因此认定原告公司诉请保护的技术信息及经营信息构成商业秘密，四被告共同侵害了原告公司的商业秘密。关于损害赔偿额，法院认为，前述生效刑事判决并未直接认定“本案的商业秘密已为公众所知悉”，原告公司亦并未提交证据证明本案的商业秘密已被公开；又因为双方当事人均未提交证据证明，原告公司的损失、被告的获利情况，法院酌定90万元。

3、刑事判决后的民事责任承担问题

在（2019）粤03民终13114号案中[40]，原告主张被告停止侵权并按照刑事判决书确定的研发成本计算其损失及被告获利，法院认为，被告因侵权行为已被判处刑罚，侵权行为已经停止；原告并未举证证明其商业秘密因侵权行为被公众所知悉，而被诉侵权产品在案涉刑事案件事发时尚未投入市场，不支持按照刑事判决书确定的研发成本计算其损失及被告获利；同时，因为经营损失受商品品质、营销策略等多种因素影响，被告亦未生产侵权产品投放市场，故本案中原告经营损失及被告侵权获利均难以具体量化，法院酌情判赔20万元；原告主张的31万元非公知性鉴定费及律师费，有发票为证，并有律师到庭参加诉讼，考虑商业秘密纠纷的复杂性和专业性，金额与案涉刑事案件及本案诉讼代理难度基本相适，予以支持。而在（2018）粤03民终12865号案中[41]，对于赔偿数额，法院认为，被告公司并未公开该涉案技术信息使之彻底丧失其独特性、技术优势和市场竞争优势，该技术能够重新成为原告公司独有的技术秘密，价值未有减损，故不支持原告主张的评估费及商业秘密价值损失；原告公司主营业务收入、净利润以及利润率总体上呈现下降趋势，除去侵权因素，亦与整体经济形势、市场环境、竞争等因素息息相关，不能单纯以侵权行为发生前后一二年的数据变化来确定原告公司可能因本案所涉侵害行为蒙受的损失，对原告主张的营业收入损失不予支持。

从上述分析可知，权利人败诉的原因既有权利人对商业秘密法律规定的缺乏了解，也有当事人举证能力的不足，更有法律规定的权利人举证标准较高等因素。

六、新修反法带来的期待

商业秘密作为知识产权客体之一，在私益上能给权利人带来垄断利益和竞争优势，在公益上有助于促进整个国家经济的发展和进步[42]。商业秘密不仅是企业重要的无形资产之一，而且也关涉国家经济安全[43]，与传统的知识产权类型相比，其保护范围广且期限基本不受限制，欧美各类企业更加偏好商业秘密保护[44]。近年来，欧盟颁布《欧盟商业秘密指令》通过统一法律制度，试图无限期保护欧盟范围的技术秘密，并要求企业建立内部保密制度。美国通过了《保护商业秘密法》，扩大商业秘密外延，设立单方申请扣押、完善禁令救济、细化赔偿标准。日本不仅修订《不正当竞争防止法》以扩大刑罚对象、加大刑罚力度、减轻权利人举证负担、延长诉讼时效等，而且还修订《企业秘密管理指南》以放宽对商业秘密资格的要求，并在司法案件为承认和执行外国判决确定标准，以保护域外商业秘密[45]。

我国在1993年反不正当竞争立法，直至2007年最高法院颁布的司法解释对于商业秘密进行了相关规定，该司法解释未采纳举证责任倒置的建议，仍按照“谁主张谁举证”原则，其明确起诉他人商业秘密侵权必须同时举证符合法定要件、信息相同或实质近似及采取了不正当手段。各级法院大都遵循该解释规定进行裁决。如一经营秘密案件，法院认为交易关系并非长期稳定，且也未进行深度经营为开发付出努力和代价以及信息具有价值性，不属于商业秘密，原告也未证明被告该行为的不正当性[46]。又如在一技术秘密案中，法院认为原告未明确两个软件的内容及范畴，且即使能认定原告所主张的技术资料为商业秘密，原告仍未能完成关于被告实施窃取商业秘密并交于其它公司使用的举证责任，故驳回诉请[47]。商业秘密保护问题也成了中美经贸摩擦的重要内容之一。近年来，一方面，我国部分人大代表也在积极推进商业秘密单独立法，另一方面，我国先后于2017年和2019年两次修订《反不正当竞争法》有关商业秘密条款，相关内容势必会逐渐进入到裁判文本里。商业秘密保护过程中，最值得注意的是：

首先，商业秘密内涵从“经济利益”扩充至“商业价值”，外延从“技术信息和经营信息”到“等商业信息”，此处商业信息包括但不限于保密商务信息及其源代码等以及流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息。

其次，商业秘密案件中行为保全禁令的多样化及规制体系。商业秘密侵权案件中，权利人的最大利益在于维持秘密性以及对受害信息排他性使用[48]。理论上，禁令作为阻止商业秘密使用的临时措施包括诉前临时禁令、诉中预备禁令以及判后永久禁令。实务中应根据不同具体情形作出不同禁令，在防止商业秘密被继续侵害的情况下，又合理规制其不侵害被申请人的合作权益。实现双方权利保护和补偿救济平衡。

再次，电子侵入作为侵权行为类型明确化。日本警察厅的统计曾表明，网络空间成了日本专有技术被海外觊觎的“主战场”[49]，作为关涉经济安全的商业秘密，各国纷纷将电子侵入纳入侵权行为类型，我国也不例外，2019年立法修订进行了回应，期待相关裁判文本早日出现。

最后，商业秘密侵权案件中举证责任转移的适用。2019年新增商业秘密举证责任条款，即在权利人初步举证证明采取保密措施且合理表明商业秘密被侵犯情况下，由涉嫌侵权人证明不属于商业秘密。该条款将大幅减轻权利人的举证负担，有力促进商业秘密保护，期待尽早有相关判决作出。

另外，结合商业秘密刑事自诉结果分析可知，商业秘密刑事救济比较困难，商业秘密犯罪不仅要有侵权行为还要有重大损失，如何确定重大损失，是审理此类案件最为集中、争议最多的问题[50]。但一旦获得刑事救济，再寻求民事赔偿难度会大幅度降低。由此而言，在深圳能否考虑用足用好特区立法权，适当降低刑事执法的启动门槛，实现商业秘密刑事救济与民事救济的衔接，为推进深圳创新驱动发展战略和建设中国特色社会主义先行示范区提供动力和保障，值得进一步研究。

中银（深圳）律师事务所知识产权团队目前有十余名执业律师、专利代理师、工程师，致力于涉外知识产权和商业秘密保护，团队多名成员有在美、英、德、日等境外留学或执业经历，能够以英语、德语、日语作为工作语言；团队在生物医药、集成电路、植物新品种、软件著作权、光电通信、节能环保等领域具有丰富的实务经验和成功典型案例。

注释：

[24]（2019）粤0303民初22428号

[25]（2018）粤0303民初14016号

[26]（2019）粤03民终1461号

[27]（2019）粤0391民初553号

[28]（2019）粤0391民初553号

[29]（2018）粤0306民初27182号

[30]（2018）粤0306民初8194号

[31]（2019）粤0306民初3069号

[32]（2018）粤0305民初3176号

[33]（2018）粤0304民初43042号

[34]（2018）粤0306民初20961号

[35]（2019）粤0391民初553号

[36]（2019）粤0304刑初95-99号

[37]（2018）粤03民终12865号

[38]（2018）粤03民终12865号

[39]（2018）粤民终1574号

[40]（2019）粤03民终13114号

[41]（2018）粤03民终12865号

[42]莫洪宪刘峰江：《法益转向：商业秘密私权确立之刑事应对》，载《电子知识产权》2018年第7期。

[43]宋世勇邢玉霞：《美国<特别301报告>商业秘密问题综述与中国对策分析》，载《法学杂志》2019 年第 5 期。

[44]See United States Dep t of Justice, Intellectual Property Cases, at http://www.usdoj.gov/criminal/cybercrime/ipcases.html#eea，最后访问日期:2017年5月16日 转引自美国商业秘密诉讼中合理保密措施的司法判断，《知识产权》2018年第5期

[45]郑友德王活涛高薇：《日本商业秘密保护研究》，载《知识产权》2017年第1期

[46]（2019）粤0303民初22428号

[47]（2018）粤0306民初8194号

[48]郑淑凤：《美国商业秘密保护最新立法阐释及其对中国的启示》，载《电子知识产权》2016年第10期。

[49]郑友德王活涛高薇：《日本商业秘密保护研究》，载《知识产权》2017年第1期

[50]沈玉忠：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的司法判定——以60个案例为样本》，载《知识产权》 2016年第1期