“司法解释每个条款背后都至少有一个典型案例”

粮安天下，种筑基石，正如习近平总书记强调：“一粒种子可以改变一个世界，一项技术能够创造一个奇迹”，“十几亿人口要吃饭，这是我国最大的国情，要把中国人的饭碗牢牢端在自己手中”，“要下决心把民族种业搞上去，抓紧培育具有自主知识产权的优良品种，从源头上保障国家粮食安全”。而强化植物新品种保护是保障国家粮食安全的重要支撑，因此2021年3月23日最高人民法院发布《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）（征求意见稿）》，向社会公开征求意见，企求进一步优化种业营商环境。作为在植物新品种司法保护实践耕耘近十五年的老兵，第一时间对该征求意见稿进行学习并点评。

01【共有权行使】

第一条 【共有权行使】 植物新品种权（以下简称品种权）的共有人对品种权行使有约定的，从其约定。没有约定或者约定不明的，任一共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该品种权。

共有人之一单独实施该品种权，其他共有人主张该实施收益在共有人之间分配的，人民法院不予支持。共有人之一许可他人实施该品种权，其他共有人主张收取的许可费在共有人之间分配的，人民法院应予支持。  

点评：《种子法》第73条和《植物新品种保护条例》第39条均规定，品种权人或利害关系人可以对侵犯植物新品种权的行为直接提起诉讼。但实践中对于共有和转让情形下谁可以提起侵权诉讼，仍有争议。我国《种子法》和《植物新品种保护条例》并没有像《专利法》明确规定共有人的权利行使规则，[1]故为了避免实践中对品种权共有人的许可权和诉讼权产生争议，遂有该条共有权行使规则的意见：共有人对品种权行使有约定的，从其约定。没有约定或者约定不明的，任一共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该品种权。需要特别指出的是，按照反对解释，没有约定或者约定不明的，是不能以排他许可或独占许可方式许可他人实施的。以（2014）民申字第52号案[2]为例，最高院认为，本案中，“吉祥1号”的品种权人为武威农科院和黄文龙，虽然双方的转让行为因没能登记公告而未发生法律效力，但双方约定由武威农科院单独行使植物新品种权的意思表示真实合法有效。作为品种权的共有人武威农科院，其亦有权单独实施或者以其他许可方式许可他人实施“吉祥1号”品种权。

02【受让人原告资格】

对于第二款前一句，共有人之一单独实施该品种权，其他共有人主张该实施收益在共有人之间分配的，人民法院不予支持。笔者认为，此句中共有人应限于“合意共有”的情形，不适用于并非相关主体合意而形成的共有。以品种权权属纠纷为例，尚未离职的育种人员私下为竞争企业工作并以竞争企业申请品种权，后经法院审理认为两企业均对申请的品种权作出了实质性贡献，确认所申请的品种权归双方共有。在判决之前竞争企业已经自行实施该专利并获益较大的情形下，如果一概不予支持判决的实际共有人参与分配，似有违公平。

第二条 【受让人原告资格】  品种权转让未经国务院农业、林业主管部门登记公告，受让人以自己名义提起侵害品种权诉讼的，人民法院不予受理。

点评：《植物新品种保护条例》第9条第4款规定，转让申请权或者品种权的，当事人应当订立书面合同，并向审批机关登记，由审批机关予以公告。可见，植物新品种权的审查和授予是国务院农业、林业行政主管部门的权利，该权利的存在与否，期限长短以及归属均由该行政审批机关负责登记。著录事项变更登记虽然是一种行政管理措施，但其涉及合权利人利益的同时，也涉及公众的利益，植物新品种的变动应当进行公示以具有权利外观。

因此，品种权没有进行登记公示之前，品种权转让行为并未生效。以（2014）民申字第53号案[3]为例，最高院认为，不论本案是否存在敦煌种业公司所称的“吉祥1号”品种权因被依法冻结而不能进行著录项目变更的情况，黄文龙与武威农科院之间的植物新品种转让未完成变更登记公告是客观事实，故“吉祥1号”品种权转让行为尚未生效，尚不能认定武威农科院是涉案品种“吉祥1号”唯一的品种权人，敦煌种业公司关于品种权是否登记并不影响品种权共有人转让品种权的申请再审理由，不予支持。

03【繁殖材料】

第三条 【繁殖材料】  品种权的保护范围包括该品种的繁殖材料。该繁殖材料应当具有繁殖能力，且繁殖出的新个体与该授权品种的特征、特性相同。前款所称繁殖材料不限于以申请品种权时所采用的培育方式获得的繁殖材料。点评：长期以来，无论在国内还是国际上，在理论界抑或是实务界，品种权保护范围均存在争议，众说纷纭，各执一词。国际上，有观点认为，收获材料（包括使用繁殖材料获得的整株植物和植物的部分），植物本身以及为嫁接和繁殖新植物而被切断的枝条、接穗，都应当作为繁殖材料给予保护；也有观点认为，应包括植物的任何材料等。而UPOV公约78 文本中将品种权的保护范围限定在“有性或无性繁殖材料”和“无性繁殖材料应包括植物整株”两个方面。 [4]UPOV公约91文本则将由繁殖材料延伸至了收获材料及直接制成品。[5]而在国内，则有观点认为品种权保护范围的界定涉及科学技术理论问题，不是司法机关单独所能解决的，但就某些记载新品种特异性的授权机关的书面审査材料，在与授权机关达成共识后，最高院可以先行解释作为侵权判定的证据使用[6]。 还有观点认为，品种权的保护范围应当是授权品种的特异性[7]。《司法解释一》征求意见时，林业和农业的主管部门也有不同意见，前者认为应以审批机关批准的品种权申请文件记载的特异性为保护范围，而后者则主张申请品种的全部遗传特性都包含在繁殖材料中，应以繁殖材料来确定品种权保护范围。[8]《司法解释一》初稿也曾经基于专利权与品种权最为接近的考虑，拟借鉴专利侵权的认定方法，但因植物品种是活体，以繁殖材料为载体的生物遗传特性难以用文字全面、准确地描述，无法采用专利侵权判定的“三步走”方法。 [9]《司法解释一》最终以被控侵权繁殖材料与授权品种具有相同特征特性作为比对标准进行侵权认定，而并未直接规定品种权的保护范围是什么[10]。《司法解释二（意见稿）》明确将繁殖材料作为我国植物新品种权的保护范围。笔者认为，繁殖材料包括有性繁殖材料和无性繁殖材料。植物新品种权所指的繁殖材料涉及植物新品种权的保护范围，应当以品种权法律制度为基础进行分析。在（2019）最高法知民终14号案[11]中，最高院认为判断是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满足以下条件：其属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。被诉侵权蜜柚果实是否为三红蜜柚品种的繁殖材料，不仅需要判断该果实是否具有繁殖能力，还需要判断该果实繁殖出的新个体是否具有果面颜色暗红、果肉颜色紫、白皮层颜色粉红的形态特征，如果不具有该授权品种的特征特性，则不属于三红蜜柚品种权所保护的繁殖材料。本条第二款明确繁殖材料的范围在授权后可以有变动，让植物新品种保护制度通过繁殖材料全面保护授权品种。正如在上述案件中，虽然蔡新光在申请三红蜜柚植物新品种权时提交的是采用以嫁接方式获得的繁殖材料枝条，但并不意味着三红蜜柚植物新品种权的保护范围仅包括以嫁接方式获得的该繁殖材料，以其他方式获得的枝条也属于该品种的繁殖材料。随着科学技术的发展，不同于植物新品种权授权阶段繁殖材料的植物体可能成为育种者普遍选用的种植材料，即除枝条以外的其他种植材料也可能被育种者们普遍使用，在此情况下，该种植材料作为授权品种的繁殖材料，应当纳入植物新品种权的保护范围。[12]但需要注意的是，在界定繁殖材料的范围时，品种实际栽培时采用的与产品定价相符的常规繁殖技术是重要的考量因素。如果使用特殊的繁殖方式，比如采用组培、细胞培养等手段时，其成本是否能够支撑商品利润，是否能够在实际生产中大范围应用，也是繁殖材料的范围界定时需要考虑的重要因素[13]。

04【许诺销售】

第四条【许诺销售】  以广告、展陈等方式作出销售授权品种繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。

点评：早在（2017）最高法民申4999号案[14]，最高院明确，许诺销售是否是侵权行为的问题应该与我国加入的国际公约保持协调。《国际植物新品种保护公约》(1978年文本)第5条第1款规定：授予育种者权利的效果是在对受保护品种自身的有性或无性繁殖材料进行下列处理时，应事先征得育种者同意：以商业销售为目的之生产；许诺销售；市场销售。根据国际法与国内法解释一致性原则，植物新品种保护条例第六条所称的“销售”应该包括许诺销售行为，而本条文则是直接明确许诺销售行为的属性。实践中，许诺销售时往往以品种名称向公众进行展示，且侵权人为规避风险，也多选择将繁殖材料隐蔽处理。将“以广告、展陈等方式作出销售授权品种繁殖材料的意思表示的”纳入销售行为处理，有助于打击侵害品种权的销售行为。

05【种植行为】

第五条【种植行为】  种植授权品种繁殖材料的，人民法院可以以生产、繁殖行为认定处理。

点评：本条文似可以消除笔者之前对（2018）最高法民再290号案[15]的困惑，（2018）最高法民再290号案中，最高院认为，京秦管理处的被诉侵权行为是，在其管理的高速公路两侧及绿化带种植使用未经授权的美人榆苗木的行为。虽然涉案美人榆为无性繁殖品种，其植株本身就是繁殖材料，但是，根据本案现有证据，以及法润公司在庭审中关于“京秦管理处无扩繁行为”这一事实的认可，无证据显示京秦管理处种植涉案美人榆苗木是为了销售营利，且其并未实施扦插、嫁接等扩繁行为，在此情况下，种植行为本身既不属于生产行为，也不属于繁殖行为。但在本条文的释义之下，被告的种植行为或许可以认定为侵权行为。

06【相同推定和假冒品种】

第六条【相同推定和假冒品种】  品种权人或者利害关系人（以下合称权利人）举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种繁殖材料；有相反证据证明不属于该授权品种繁殖材料的，人民法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种权行为，并参照假冒专利行为的有关规定处理。

点评：《植物新品种保护条例》第18条第1款规定植物新品种应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。早在（2017）最高法民申4993号案[16]中，最高院明确，授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种。而且，根据该案植物新品种请求书的说明书部分关于“双季米槐”特性的记载及双季槐专刊对“双季槐”特性的记载，两者具有类似的特性。因此，基于本案原审现有证据，可以认定雷茂端、茂端种植合作社对外推销的繁殖材料为“双季米槐”的可能性较大，达到了高度盖然性的证明尺度。在没有相反证据的情况下，可以基于现有证据认定相关事实成立。雷茂端、茂端种植合作社并未提供相应的反驳证据，应认定其推销的对象为授权品种“双季米槐”繁殖材料。

本条文后段直接回应假冒品种权的问题，让侵犯品种权的行为“无所遁形”。此前《植物新品种保护条例》第40条和《种子法》第73条第6款均规定，假冒授权品种的，可以责令停止假冒行为，没收违法所得和植物品种繁殖材料。但依据规定内容无法判断假冒授权品种是否属于侵犯植物新品种权的行为。有观点认为，假冒授权品种行为属于欺诈行为甚或生产销售假劣种子的行为，不属于侵犯品种权[17]。 也有观点认为，假冒品种在市场上销售，必然有损品种权人的声誉，进而损害品种权人获益的权利，这样的直接侵犯品种权人的名称标记权益，应属于广义侵权行为。[18]在司法实践中，有直接将销售假冒授权品种认定侵权行为的做法，如在（2019）皖01民初1055号案中，[19] 法院认为，任何人未经品种权人的许可，为生产经营目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者销售假冒授权品种的种子，即侵犯了品种权人的权益，应当承担相应的法律责任。在（2018）皖民终8号案[20]中，法院认为侵犯植物新品种权和假冒授权品种同样属于侵权行为、违法行为。最后，需要指出的是，《司法解释二（意见稿）》意图参照假冒专利行为的有关规定处理，但假冒专利所要依法承担的民事责任中是否必然包含有专利侵权责任仍不明晰，这对假冒植物新品种而言自然也是一个空白。

07【违约与侵权竞合】

第七条【违约与侵权竞合】  受托人、被许可人超出与品种权人约定的规模或者区域生产、繁殖、销售授权品种繁殖材料，品种权人对此主张构成侵权的，人民法院应予支持。

点评：本条文所指的生产并不纯粹指田间的种子生产，超出受托或许可范围扩繁授权亲本材料也是在词义范围内。[21]在（2019）最高法知民终]953号案中，最高院明确，植物新品种权人委托他人生产该品种种子并明确限定了生产规模，受托方未经许可擅自销售超出合同约定规模的种子的，构成对植物新品种权的侵害。需要说明的是，违反约定的销售形式不一定侵害植物新品种权，如在（2014）民申字第54号案中，[23]最高院明确，经审查，武科公司、赤天公司生产、销售的被诉侵权“吉祥1号”产品来源于三方协议的约定，根据现有证据无法认定违反三方协议约定的销售形式就存在未经权利人许可生产、销售“吉祥1号”的侵害品种权的事实。至于武科公司、赤天公司的行为是否超出了三方协议约定的销售区域和销售形式，此争议在三方协议有明确约定的情况下，应当通过是否违反合同的违约之诉予以解决。

本文引用

1. 《专利法》第15条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。 除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”

2. 甘肃省敦煌种业股份有限公司与河南省大京九种业有限公司等侵害植物新品种权纠纷申请再审民事裁定书。

3. 甘肃省敦煌种业股份有限公司与河南弘展农业科技有限公司等侵害植物新品种权纠纷申请再审民事裁定书。

4. UPOV Convention(1978 Act), Article 5.

5. UPOV Convention(1991 Act), Article 14(2).

6. 刘军生：植物新品种纠纷司法实践中的若干问题，载《电子知识产权》2004年第10期。

7. 郝力、胡雪莹：植物新品种侵权纠纷案件审理的问题，载《人民司法》2005年第1期。

8. 蒋志培、李剑、罗霞：《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》的理解与适用，载《知识产权审判指导》2006年第2辑。

9. 李剑：审理植物新品种纠纷案件基本问题辨析，载《人民司法（应用）》2008年第7期。

10. 罗霞：侵害植物新品种权的相关思考，载《人民司法（应用）》2016年第7期。

11. 蔡新光、广州市润平商业有限公司侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书。

12. 最高人民法院：《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》摘要，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-225831.html，访问日期2020年5月25日。

13. 狄强、谢湘：关于植物新品种权保护条例中繁殖材料范围界定的讨论，载《科学导报·学术》2019 年第19期。

14. 莱州市永恒国槐研究所、葛燕军侵害植物新品种权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。

15. 河北省高速公路京秦管理处、河北法润林业科技有限责任公司侵害植物新品种权纠纷再审民事判决书。

16. 莱州市永恒国槐研究所、雷茂端侵害植物新品种权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。

17. 武合讲：假冒授权品种不侵犯品种权，载《种子世界》2014年第1期。

18. 李剑：审理侵犯植物新品种权纠纷基本问题辨析，载《知识产权审判指导》2008年第1辑。

19. 北京联创种业有限公司与王保敏侵害植物新品种权纠纷一审民事判决书。

20. 江苏明天种业科技股份有限公司、定远县山泉农资经营部侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书。

21.  莱州市永恒国槐研究所、雷茂端侵害植物新品种权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。

22.  武合讲：假冒授权品种不侵犯品种权，载《种子世界》2014年第1期。

23.  李剑：审理侵犯植物新品种权纠纷基本问题辨析，载《知识产权审判指导》2008年第1辑。