“司法解释每个条款背后都至少有一个典型案例”

粮安天下，种筑基石，正如习近平总书记强调：“一粒种子可以改变一个世界，一项技术能够创造一个奇迹”，“十几亿人口要吃饭，这是我国最大的国情，要把中国人的饭碗牢牢端在自己手中”，“要下决心把民族种业搞上去，抓紧培育具有自主知识产权的优良品种，从源头上保障国家粮食安全”。而强化植物新品种保护是保障国家粮食安全的重要支撑，因此2021年3月23日最高人民法院发布《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）（征求意见稿）》，向社会公开征求意见，企求进一步优化种业营商环境。作为在植物新品种司法保护实践耕耘近十五年的老兵，第一时间对该征求意见稿进行学习并点评。

17【文书提出命令】

第十七条 【文书提出命令】  人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被诉侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。点评：实务中的高额赔偿案件，虽然权利人大都都作出了举证方面的努力，但因各地审判人员把握尺度不一，高额赔偿案件并不容易实现：如(2013)郑知民初字第757号案[32]中，登海先锋公司提交了武法顺记录的《入库货物明细账》、《出库货物明细账》、刘璐杰记录的《客户打款明细账》、李育财《发郑州郝总种子记录》、《司法会计鉴定意见书》以及《专项审核报告》等证据,用以证明登海先锋公司因郝某某相关侵权行为受到的损失数额和郝某某因相关侵权行为而获得的利润数额。但是考虑到种子商品的销售量、市场份额既与植物新品种权等知识产权要素有关,也受到销售策略、市场正常竞争状况、相关服务等因素的影响，法院没有完全支持其赔偿额；但最高院在加大知识产权保护方面进行了探索，同样的权利人几乎一致的证据，(2014)民提字第26号[33]案，最高法院以权利人的《专项审核报告》记载的“先玉335”的单位利润为参照,并综合考虑新特丽公司未就其利润进行举证、新特丽公司的生产经营模式等因素,全额支持了权利人的索赔额。本条款的文书提出命令制度有利于保障了当事人的证据搜集权，有利于查明侵权情节等具体事实，也有助于合理酌定赔偿数额。

18【举证妨碍】

第十八条 【举证妨碍】  被诉侵权人抗拒保全或者擅自拆封、转移、毁损被保全物，致使侵权事实无法查明的，人民法院可以推定权利人就该证据所涉证明事项的主张成立。

点评：种子的生产和销售不仅具有地域选择性（如玉米种多选择光照充足和水分充沛的西部育种基地和南繁育种基地），而且在时间上也集中在短暂的农忙时节，由此决定了侵权证据的发现和固定都更加有难度，且即使证据固定后，因种子多为受托农民繁育，容易局限抗拒保全、转移、毁损保全实物等现象。本条文实施后，将有利于品种权案件的证据固定和侵权事实的查明。

19【情节严重】

第十九条【情节严重】  除有关法律和司法解释规定的情形以外，以下情形也可以作为认定侵权行为情节严重的考量因素：（一）无证生产经营授权品种；（二）伪造、租借或者以其他不正当方式骗取种子生产经营许可证；（三）伪造品种权证书；（四）拒不提供被诉侵权物的生产、繁殖地点。点评：种业自主创新对推动农业高质量发展和维护国家粮食安全具有基础性、决定性的战略意义。严格依法保护种业自主创新，对于恶意侵害植物新品种权且情节严重的，积极适用民法典规定的惩罚性赔偿，本条为如何界定“情节严重”。

20【种植期实施费】

第二十条 【中止期实施费】  品种权中止后依法恢复权利，权利人要求实施品种权的单位或者个人支付中止期间实施品种权的费用的，人民法院可以参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定。

点评：笔者对于本条拿捏不准。但结合品种权事务公告将“品种申请权或者品种权的中止”、“品种权的视为放弃”、“品种权的终止”、“权利的恢复”等并列，以及《植物新品种种保护条例实施细则（农业部分）》第四十八条“当事人因不可抗力而耽误《条例》或者本细则规定的期限或者品种保护办公室指定的期限，导致其权利丧失的，自障碍消除之日起2个月内，最迟自期限届满之日起2年内，可以向品种保护办公室说明理由并附具有关证明文件，请求恢复其权利”等规定，或许可以作出以下解读：当事人因正当理由而耽误《条例》或者本细则规定的期限或者品种保护办公室指定的期限，造成其权利丧失的，可以自收到通知之日起2个月内向品种保护办公室说明理由，请求恢复其权利。但本条是否指称的是基于不可抗力等正当理由造成权利丧失期间损失的实施费用，暂不能确定。

21【临时保护器补偿】

第二十一条【临时保护期补偿】  他人未经许可，自品种权初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止，生产、繁殖或者销售该授权品种繁殖材料，权利人对此主张追偿利益损失的，人民法院可以按照临时保护期使用费处理，参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定。前款规定的被诉行为延续到品种授权之后，权利人对品种权临时保护期使用费和侵权损害赔偿均主张权利的，人民法院可以合并审理，但应当分别计算处理。点评：临时保护期补偿并不是一个新规定，《植物新品种保护条例》第33条就规定，品种权人可以对初审公告之日起至授权之日期间的为商业目的生产销售繁殖材料的行为进行追偿。其立法目的在于给予授权品种临时保护期,全面保护品种权人的科技成果。（2018）甘民终695号案[34]中，法院认为，依据民法权利法定原则，利马格兰欧洲经我国农业部依法授权取得了“利合228”玉米新品种权，其有权行使追偿权。根据本案查明事实，未经利马格兰欧洲许可，阳光种业公司在追偿期内为商业经营目的以“哈育189”的名义生产、销售“利合228”玉米新品种权的种子，利马格兰欧洲依法应该得到相应的经济补偿。授权前的生产销售繁殖材料的侵权行为，实际侵犯品种权人授权前的临时性追偿权。

22【鉴定人】

第二十二条 【鉴定人】  侵害品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由当事人在相关领域鉴定人名录或者国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐的鉴定人中协商确定；协商不成的，由人民法院指定。

点评：侵犯植物新品种权的认定涉及专业性很强的技术问题，通常需要进行技术鉴定。鉴定方法早有法条指引，2006年12月25日通过的《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷具体应用法律问题的若干规定》第4条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及专门性问题可以采取田间检测、基因图谱检测等方法鉴定。对于采取前款规定方法作出的鉴定结论，人民法院应当依法质证，认定其证明力。本条对鉴定人的确定进一步说明，提高鉴定工作的规范性。

23【鉴定方法】

第二十三条【鉴定方法】  对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权物的特征、特性进行同一性判断。点评：《种子法》第47条规定“农业、林业主管部门可以采用国家规定的快速检测方法对生产经营的种子品种进行检测，检测结果可以作为行政处罚依据。被检查人对检测结果有异议的，可以申请复检，复检不得采用同一检测方法”，立法者解读“简单重复序列（SSR）、单核苷酸多态性（SNP）等分子标记快速检测技术判断品种真实性”为快速检测方法，但并不是所有的授权品种均有基因指纹图谱库可供同一性鉴定，故本条对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，进行了操作指引。

24【重新鉴定】

第二十四条 【重新鉴定】  对鉴定结论有异议的一方当事人向人民法院申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，但未提出合理理由和证据的，人民法院不予准许。

点评：本条拟规范无正当理由的重新鉴定申请，避免因为鉴定程序而拖延品种权的及时有效保护。（2018）苏民终1485号案[35]，法院认为，法律并未禁止采用DNA指纹分析方法，亦未将田间观察检测指定为唯一的鉴定方法。因此不认可沛星公司对采用DNA分析方法的《检验报告》提出的质疑，并认为其没有必要申请再次进行田间种植鉴定。

25【接近阈值认定】

第二十五条 【接近阈值认定】  通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行的鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提交标准样品进行测定等方法，并结合其他因素，进行侵权判定。

点评：DNA指纹检测在玉米品种一致性和真实性检测中在过去多年的司法实践中得到广泛应用。该方法是将待测样品与对照授权品种比较，在40个位点上，品种间差异位点数不同判定结论也不同：当品种间差异位点数等于0，判定相同或极近似；差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。对于2个差异位点和0个差异位点的，目前司法实践中并无争议，但对于仅有1个差异位点是否认定侵权的问题认识不一：有观点认为，被诉侵权的植物的性状特征必须与授权品种的性状特征相等才能认定侵权，差异位点为1时不应认定构成侵权，也有观点认为，差异位点在两个以下不能得出待测样品与对照样品不同的结论，差异位点为1时应当认定构成侵权。（2013）甘民三终字第63号案[36] 中法院认为，对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。本条文是对上述司法实践探索的总结。

26【检测结论冲突】

第二十六条 【检测结论冲突】  田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准。

点评：在作为繁殖材料，其特征特性应当依据田间种植进行DUS测试所确定的性状特征为准。在（2015）民申字第2633号案[37]中，最高院指出；当DNA指纹鉴定意见为两者相同或相近似时，被诉侵权方提交DUS测试报告证明通过田间种植，被控侵权品种与授权品种对比具有特异性，应当认定不构成侵害植物新品种权。然而，该条文实施后，在侵害植物新品种权纠纷中，权利人申请法院进行基因指纹图谱检测，而被控侵权人则申请法院进行田间观察检测，法院将面临同意谁的鉴定申请的选择问题。

本文引用

32. 原告山东登海先锋种业有限公司诉被告郝喜元、武法顺、张铁壮、刘璐杰、张甜甜、仲翠侵犯植物新品种权纠纷一审民事判决书

33. 敦煌种业先锋良种有限公司与新疆新特丽种苗有限公司、新疆生产建设兵团农一师四团侵害植物新品种权纠纷再审民事判决书

34. 利马格兰欧洲、黑龙江阳光种业有限公司等与甘肃恒基种业有限责任公司追偿权纠纷二审民事判决书

35. 江苏沛星种业有限公司与张有全、张民阁等侵害植物新品种权纠纷二审民事判决书

36. 指导案例92号：莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案

37. 山东登海先锋种业有限公司与陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷再审民事裁定书