从法律尽调角度看中小企业合规管理
合规管理是近年法律圈的热词。合规管理本身适用于各法律主体,自政府机构、事业单位、国有企业、民营企业乃至社会团体,均可通过各项措施进行内部合规管理。笔者主要从事企业的投融资业务及商事争议解决领域,曾接受多家投资机构的委托对融资企业进行法律尽职调查,也为企业客户或因接受外部投资方的调查,或因自身合规风控整改提供过咨询、协助谈判、策划合规方案等一系列法律服务。在此期间深感合规管理是企业发展,做大做强的必经之路。因此,本文结合笔者在提供尽调服务时发现的中小企业合规痛点,对该类企业的合规管理作相关的探讨。
一、合规的含义
根据2017年中国质检总局、中国国家标准化管委会联合发布的《合规管理体系指南》,合规意味着组织遵守了适用的法律法规及监管规定,也遵守了相关标准、合同、有效治理原则或道德准则。《中央企业合规管理指引(试行)》第二条规定,合规是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。而合规管理是指以有效防控合规风险为目的,以企业和员工经营管理行为为对象,开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动。《企业境外经营合规管理指引》等企业合规管理指引性文件亦有对“合规”一词有所定义。简言之,对企业而言,合规即企业的组织活动遵守了现有的治理规则。
二、合规管理在不同类型企业的差异
目前我国企业对合规管理的需求主要集中于国企、央企、上市公司等规模较大的企业。应国资委开展合规管理体系建设试点工作的要求,国企和央企在逐步进行合规制度建设。另外一些希望在境外上市的公司或跨国企业,因受美国《反海外腐败法》(FCPA)的法律监管或其他法律壁垒,兼顾中美贸易摩擦的背景,亦会对企业自身的合规管理予以重视。部分国内大型民营企业出于反受贿、职务侵占、舞弊的需求,也有建立起企业反贿赂廉政制度。
相比之下,笔者所参与的尽调项目中,大部分处于初创期或成长期的中小企业往往对企业合规管理没有给予足够的重视,个别企业领导者缺乏合规意识。对此类企业而言,效率和创收为企业发展第一要义,往往在涉及民事诉讼、行政处罚乃至刑事责任风险时才惊觉合规之重要性。
三、中小企业合规管理的作用
任一创业者都希望企业稳步发展,实现利润与口碑的双赢。与其事后耗费较大代价弥补之前的合规漏洞,不如防范于未然。笔者认为,企业从初创期建立合规管理体系,进行有效的防控合规风险有如下的作用:
1. 大多数中小企业解决资金需求来源为债权融资及股权融资。债权融资受限于公司资产情况,初创期企业或轻资产公司较难实现,股权融资成为首选。现代公司发展为成熟型企业往往会经过几轮股权融资。融资方需要接受外部投资方详尽的法律、财务尽调,企业经营的缺陷、风险基本一览无遗。企业合规风险和日后整改的成本自然容易成为投资谈判中融资方提高股权价格的阻力。对融资企业而言,少一分合规风险则多一分谈判筹码。
2.自2020年3月起,最高人民检察院在上海浦东、金山,江苏张家港,山东郯城,广东深圳南山、宝安等6家基层检察院开展企业合规改革第一期试点工作。“开展企业合规改革试点工作,是指检察机关对于办理的涉企刑事案件,在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时,针对企业涉嫌具体犯罪,结合办案实际,督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实,促进企业合规守法经营,减少和预防企业犯罪,实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一”。2021年4月,最高人民检察院正式启动第二期试点工作,将范围扩大至十个省(直辖市)。这是国家层面为企业合规治理提供精准有效检察助力。换言之,当企业能做到合规守法经营,建立有效的合规风控制度时,在涉企刑事案件中检察机关可在相应的范围内提出轻缓量刑建议、不批捕以及不起诉决定。举重明轻,如企业本身建立了有效的合规风控体系,规范运营,自然面临更低的民事诉讼、行政处罚以及刑事责任风险。有效的合规制度能帮助企业在与其他公司进行交易时通过完备的风控流程来避免日后民事纠纷发生或面临举证不足的尴尬;也能帮助企业了解更多行政监管措施,避免触及行政违法行为。
四、中小企业常见的合规问题
企业的发展涉及诸多方面,事实上每一个环节都会关乎合规的问题,本文不一而足。笔者就自身的项目经验总结,择其中几个较为通用常见的合规问题与读者共同探讨。
1. 瑕疵出资。股东出资的合规问题体现在未足额出资、非现金出资未经评估或评估价值有失公允、未交付实物/转移财产权、借用过桥资金后未补足、抽逃出资几个方面。以上几个瑕疵出资面临合规风险有:造成公司资金短缺、债权人起诉股东要求在出资范围承担责任、给日后上市申报造成障碍等,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,甚至会涉嫌触犯刑法第一百五十九条虚假出资、抽逃出资罪,面临刑事处罚风险。
2. 行政监管。通常而言,不同的行业对于面临的监管重点不同,主要集中于行业许可、环保、消防、税务、安监、质检等方面。制造型企业合规问题在环保、安监、质检居多;税务、消防则是企业通见问题。违反行政监管对企业最直接的影响就是行政处罚风险,罚款、勒令改正是常见措施,严重的可能面临行业准入限制。更重要的是给企业留下不良记录,对于建设工程施工单位、政府采购供应商等企业,行政处罚记录可能导致其失去更多的业务机会。
3. 印章管理。公章私携、未经审批盖章、私刻印章等都是中小企业印章管理常见的合规问题。因为缺乏系统的用印流程,笔者遇到过公司员工未经审批擅自在业务合同上盖章,或是高管利用公章擅自办理工商变更登记的情况。股东为得到公司控制权抢夺公司印章的情况也有发生。故而公司印章的保管,用印流程均应按照严格的合规风控程序避免风险。私刻印章情节严重的甚至可能涉嫌伪造、变造印章罪。
4. 关联交易。关联交易常见虚构利润、输送利益、收受回扣贿赂等合规风险。对企业来说,主要的损失在于公司人员利用关联交易输送利益,侵占财产。某些融资企业在与投资方签署的投资协议中有约定规范经营的保证条款,如通过关联交易虚构利润、输送利益,则可能提前触发对赌条款,或者需要向投资方承担违约责任。
5. 员工管理。如上述,企业发展中员工受贿、职务侵占、舞弊也时有发生。此外,研发型企业还容易面临员工涉及竞业禁止、泄露商业秘密的合规风险。尤其对于初创期企业,人才与技术是重要的资源,频繁的人员变动或技术泄露都是对企业发展极为不利的因素。
企业合规问题涉及众多方面,其解决方案也需因人而异,对症下药。随着中国企业走向全球的趋势以及我国法律建设的逐步完善,企业合规管理制度也必将日益重要。中小企业在创立初期能趁早进行合规管理体系建设,未雨绸缪,无异于为将来发展提供了重要的避风港。
注释:[1]《GB/T 35770-2017合规管理体系 指南》,中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2017年12月29日发布
[2]《关于印发<中央企业合规管理指引(试行)>的通知》(国资发法规〔2018〕106号)
[3]《促进“严管”制度化,防范“厚爱”被滥用——检察机关企业合规改革试点工作综述》,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202104/t20210408_515148.shtml#2
[4]同上一尾注
[5]《中华人民共和国刑法》第一百五十九条:【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。