一、非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪是非法集资类犯罪的一种。在当今社会，金融市场融资环境较为复杂，因银行等金融机构融资条件的严苛性与市场经济中民营企业发展的融资需要存在冲突，刺激了民间私人融资需要的产生。一方是急需资金进行生产经营活动的民营企业，另一方是手握流动资金寻求投资回报的投资者，供需关系的满足刺激了双方之间的合作。

但因融资实践中操作的不规范、监管不到位等原因，导致正常的金融融资活动突破了合法的界限。且其自身因经营不善等原因导致资金链断裂无法偿还投资者投资款项，导致投资者遭受巨大经济损失，对金融管理秩序造成破坏，从而致使正常的金融融资活动演变成非法集资活动。面对这种情况，为维护金融管理秩序的稳定性、保障投资者的合法财产权利，有必要用刑事法律对金融融资活动进行规范和约束，使其不突破正常的市场经济的发展需求。

《刑法》第一百七十六条规定：“【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

为进一步明确非法吸收公众存款罪与正常融资活动之间的界限、明确司法审判依据和司法实践中的操作指引，最高人民法院颁布了相关的司法解释，为非法吸收公众存款罪等非法集资类犯罪制定了更加明确具体的定罪量刑的标准，提出了“四性”特征，即“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

该条规定明确提出对非法吸收公众存款罪的认定需同时满足上述四个条件。法律规定的进一步细化为司法机关提供了办案指引，有助于提高其办案效率，但该规定仍然存在规定不明确、可解释空间较大的问题，仍然有让非法吸收公众存款罪成为经济犯罪中“口袋罪”的嫌疑。因此，对于非法吸收公众存款罪的“四性”特征仍有做进一步分析和明确的必要。

二、非法吸收公众存款罪的“四性”特征

（一）非法性非法吸收公众存款罪首先应当考察行为人的“非法性”，“非法性”是指行为人“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”，这一规定体现了我国刑法对行为人违反国家金融管理法律规范行为的规制。首先，“未经有关部门依法许可”主要是针对从事存贷款业务的金融机构，这类主体只有经过国家金融管理机构的许可才能从事吸纳公众存款的业务。并非所有的融资活动都需要国家政府部门的特别许可，例如平等主体之间的法人、自然人、以及非法人组织之间基于融资的需要，双方之间自愿达成协议、成立民间借贷法律关系的，由于并未从事存贷款等需要特许经营的金融业务，因此这类属于正常借贷关系的金融融资活动无须得到金融管理部门的许可，否则，必然会对正常的市场经济活动的发展造成不必要的阻碍，反而不利于我国市场经济和民营企业的健康发展。其次，对于“借用合法经营的形式吸收资金”这一规定较为模糊，上述司法解释在第二条规定中采用“列举+概括”的模式对其做了细化规定，即“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；

（十）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；

（十一）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；

（十二）其他非法吸收资金的行为。”该规定仅是对实践中有可能出现的几种非法吸收公众存款行为进行了列举，并非是穷尽所有的非法吸收公众存款行为，实践中，借用合法经营形式规避非法集资的手段主要表现为投资基金、项目投资、股权、债权转让、商品回购等手段。纵观上述列举的多种行为，可以看出认定“借用合法经营的形式吸收资金”的关键是“借用合法经营的形式”掩盖其融资借贷的目的，在考察相关融资活动是否具有“非法性”时，可以重点关注行为人宣传的投资项目是否真实存在、是否将募集资金实际投入到所宣传投资项目的经营中、融资实际用途和融资目的是否一致。如果融资人所宣传的生产经营项目是真实存在的，也将绝大部分所募集资金都用在该项目的生产经营中，则其融资行为不具有“非法性”的特征。反之，如果行为人所宣传的融资项目并不真实存在，或者其融资实际用途和融资目的并非一致，则其行为具有“非法性”的特征。

（二）公开性“公开性”是指行为人通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传进行融资活动。非法吸收公众存款罪之所以要求具备“公开性”的要求，是因为“公开性”会导致该罪的社会危害性的扩张，行为人采取向社会公开宣传的方式进行融资，基于从众效应，容易导致受害人范围的扩张，更多的普通投资者会因为轻信这类投资行为具有较高信誉的高收益而进行投资，最后却因各种原因导致融资人无法及时足额地还款而暴雷，损害了投资人的合法财产权利。这种情况下，必然会产生不良的社会效应，破坏国家金融管理秩序的稳定性，降低民众对国家金融体系的信心。非法吸收公众存款罪的“公开性”和“社会性”是紧密联系的，如果融资人仅是通过私人沟通联系的方式寻找投资资金，比如通过私人借贷的方式仅在小范围内进行募资，则其行为没有这种公开性质的社会危害性，不应当被认定为非法吸收公众存款罪。此外，在有些情况下，某些投资效益前景较好的投资项目并非是融资人主动寻求投资资金，而是投资者主动找上门想要通过投资获取日后的丰厚回报，这种情形仅是投资人参与经济活动自身应当承担的风险，这一行为不应收到刑法规制。

（三）利诱性“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”明确了非法吸收公众存款罪的“利诱性”特征。不能仅认为融资人以投资项目可以为投资人带来高收益进行融资宣传就认定其行为具有“利诱性”。一般的投资活动必然是以赚取投资项目产生的利润或者收益为目的的，而融资人在宣传其融资项目时必然也会描绘该项目具有较好的投资收益前景，但投资行为的最大特点还是其获得收益的不确定性、具有亏损“风险”这一特征。非法吸收公众存款罪的“利诱性”要求规制的是那些承诺可以“保本”且可以收获高额回报的融资行为，这种“还本付息”的承诺带有诱骗性质，若对这种带有诱骗性质的融资行为不加以规制，势必会对正常的金融机构的存贷款业务造成冲击。支付合理利息或者回报的正常民间借贷行为或者正常融资行为是受到法律保护的，而非法集资行为由于承诺可以在一定期限内偿还本金并支付超过一般投资回报利率的利息，导致其具有诱骗性、投机性，行为人此时的许诺仅是为了诱使投资者投资资金，以解决自己资金短缺的问题，但事实上对于还本付息的承诺是否具有现实能力的支撑是不确定的，这也是其受到刑法规制的原因。

（四）社会性“社会性”是指行为人具有“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”这一行为。对于“社会不特定对象”这一较为不明确的表述，司法解释采取了以人数或者金额来界定“特定”和“不特定”的方法，即要求非法吸收或者变相吸收公众存款对象达到一定数量或非法吸收或者变相吸收公众存款金额或给存款人造成的损失达到一定数额的，才对行为人以非法吸收公众存款罪进行定罪处罚，而这一因素也是对行为人进行量刑的重要标准。要求吸收人数较多的存款人这一条件似乎能够符合“社会不特定对象”这一条件，但如前所述，该罪名的“社会性”和“公开性”是紧密联系的，回归该罪名的立法本意，其本意是保护国家金融管理秩序的稳定性，司法解释中也明确规定了“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中对如何认定“社会公众”问题的解释，如果行为人是通过一个个私下沟通的方式取得投资资金的，即使投资者人数较多，也不能被认定为非法吸收公众存款罪。同样，即便是投资者的投资资金数额或者损失金额巨大，在投资人数较少且也没有采取公开宣传的情况下，该行为也不应当被认定为成立非法吸收公众存款罪。

三、司法案例及辩护思路

【案例一】宛龙检公诉刑不诉〔2018〕12号基本案情：2013年底，杨某某的前夫陈某某与赵某某经营某酒店，杨某某筹集资金430万元借给赵某某，赵某某给杨某某出具了借据。其中，杨某某以本人名义向亲戚、朋友、同学及亲友的亲朋共17人出具了借条，借款190万元，借条上未约定利息，但杨某某按双方口头约定月息1分5实际支付了利息。另外，杨某某以某公司的名义向亲戚、亲戚的朋友等5人出具承诺函借款74万元，约定月利率千分之十五。经查，该承诺函上借款担保的公司系虚构、加盖的公章来源现无法查明，但杨某某借款后按期支付利息至2015年7、8月份，因酒店经营不善，赵某某未还款，余款杨某某也无力偿还。案发后，杨某某已归还大部分人的全部借款，归还了其余受害人的部分借款、对于剩余借款已经达成还款协议，其余一人的借款未归还但法院已经作出生效民事判决并已进入了执行程序，最终检察院对杨某某作出不起诉决定。【辩护思路】对于杨某某的行为，根据前文对于非法吸收公众存款罪“四性”特征的分析，虽然其采取了虚构公章的方式为借款提供担保，但其行为并不符合前述的“四性”特征。首先，杨某某并没有采取公开宣传的方式向社会募集资金，其募集资金的对象也不属于“社会不特定对象”，相反，其募集对象满足司法解释规定的出罪条件“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其次，杨某某的经营项目是真实存在的，也将所募集的资金主要投入到该项目的实际经营中，后来无法及时还款也是因为酒店经营不善导致，杨某某并不具有非法占有投资人存款的目的，其借款行为属于正常的民间借贷行为，不构成犯罪。再次，杨某某在案发后提起公诉前已经归还大部分借款，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，杨某某的行为不构成非法吸收公众存款罪。

【案例二】（2013）黄浦刑初字第1008号基本案情：2010年6月至2011年10月期间，被告人吴某身为被告单位上海某有限公司的法定代表人和负责人，以该公司投资或者经营需要资金周转为由，承诺高额借款利息为诱，部分提供房产抵押或珠宝质押，通过出具借据或签订借款协议等方式，非法向涂某某等人吸收存款，共计人民币15,460万元。最终法院判决被告人吴某和被告单位上海某有限公司均不构成非法吸收公众存款罪。

【辩护思路】1、吴某的行为不具有“公开性”，其没有采取公开宣传的方式向社会募集资金。从宣传手段上看，吴某借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；2、吴某的借款对象范围相对封闭，不符合“社会性”的要求。从借款对象上看，吴某的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴某系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；3、吴某并没有采取许诺以高额回报的方式诱使借款人借款，不符合“利诱性”的特征。吴某在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，吴某的借款行为不具有诱骗性和投机性，故吴某的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

【案例三】京海检公诉刑不诉(2018)150号基本案情：2013年以来，犯罪嫌疑人周某某以理财产品的名义和有限合伙人投资入股的方式，进行公开推介与资金募集，向社会公众、不特定的对象吸收公众存款，涉案人数70余人，涉案金额2000余万元。检察院最终以周某某的行为不符合非法吸收公众存款罪的“四性”特征为由，对周某某作出不起诉决定。

【辩护思路】周某某在进行融资活动时虽然存在对投资项目收益情况的一个表述，但该表述仅是融资活动中正常的对融资项目预期收益情况的表述，且其在融资时已经对投资项目进行了相应的风险提示行为，也不具有“还本付息”的承诺，因此其行为不符合“利诱性”的特征，不构成非法吸收公众存款罪。检察院观点如下所示：首先，本案投资人签订的合同中，不存在“还本付息”的相关内容，对于预期年化收益率的表述只是为了确定如果盈利后返利的标准。退一步讲，如果说这一表述还不太明确，但在同一份合同中列明了风险提示，也可以说明周某某的真实意思表示并不是做出“还本付息”的承诺。而且，除合同外周某某还与投资人签署了风险确认函，更能说明问题。其次，在本案中周某某并未与投资人直接接触，故投资人无法指认其行为，而林某某作为唯一的中间人也没有指认周某某要求其进行“还本付息”相关的宣传，故现有证据不足以证明周某某的行为具备“利诱性”的特点。综上，对非法吸收公众存款罪的认定应当立足其立法原意，行为人的行为必须同时满足“非法性”、“公开性”、“利诱性”和“社会性”这四个特征，才能认定为非法吸收公众存款罪。否则，基于刑法的谦抑性和为保障融资经济活动的正常进行考虑，行为人的正常融资行为不应当受到刑法规制。在为涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人制定辩护策略时，应当根据其“四性”特征，从行为人的行为不能同时满足这四个条件进行突破，为犯罪嫌疑人制定相应的无罪辩护策略。