书接上文：

中银解读 | 我国刑事鉴定体制下的质证与救济（一）

中银解读 | 我国刑事鉴定体制下的质证与救济（二）

三、刑事鉴定意见的质证方式与救济

在我国现有的刑事鉴定体制下，司法实践中辩护律师对鉴定意见的主要质证方式主要有申请鉴定人出庭、聘请专家辅助人、申请重新鉴定以及申请补充鉴定几种。

（一）申请鉴定人出庭

“完善鉴定人出庭制度”是推进“以审判为中心”的诉讼制度改革的内在要求，有利于保障控辩双方有均衡的质证能力，对质证意见展开全面的审查。

然而，从司法实践来看，申请鉴定人出庭质证存在现实困难：鉴定意见展示内容有限，鉴定人出庭率较低，刑事鉴定意见质证存在困难。追溯其原因，主要有立法和法官态度消极两点。第一，在立法上，有关刑事鉴定意见审前展示的法律规定较为简单，这使得辩方被动接受控方安排的展示范围，辩方在意见质证程序中有可能处于实质不利地位，并且，《刑事诉讼法》第192条规定了法官对鉴定人出庭的必要性审查，195条则允许宣读未到庭的鉴定人的鉴定意见，未进一步规范鉴定人不出庭的合法例外情形，这些都为鉴定人不出庭提供了条件，第二，从法官的角度来看，如果鉴定人出庭，鉴定人出庭后交叉询问会展现出鉴定意见的疑点，可能会导致补充鉴定、重复鉴定，增加庭审的变数，这些都与诉讼效率冲突，因此，法官对于鉴定人出庭可能会持有消极态度，认为没有必要增加诉讼成本让鉴定人出庭，这些因素都使得鉴定意见在庭审中的质证存在重重困难。故，辩护人应对鉴定意见进行充分的展开质证，如辩护人依据法律规定，鉴定方法不科学、不客观的情况下，法官往往会在庭后向相关司法鉴定人员就辩护人提出的质证意见进行交流。若确实存在争议的情况下，法庭会举行第二次庭审活动，要求司法鉴定人员出庭就相关事实向法庭进行说明。

那么，在庭审中应当如何对鉴定人员开展讯问呢？

从质证顺序来看，根据《刑事诉讼法》第194条的规定，如果经过审判长同意，诉讼双方可以对鉴定人员进行提问；如果法官认为提问内容超过必要限度可以制止；同时法官也可以提问鉴定人。《刑诉解释》第 212 条、第 214 条、第 215 条及第 216 条进一步规定，首先由提交申请鉴定人出庭的一方进行提问，然后经过审判长同意，诉讼相对方可进行提问。对鉴定人的提问分别进行。如果诉讼一方认为对方提问内容超过必要限度可向法庭申请制止，由审判长自由裁量。提问结束后，鉴定人员应当退庭，不得旁听。

从质证规则来看，《刑诉解释》第 213 条规定了询问规则，提问内容应当与待证事实有关联性，不能通过诱导形式提问，不能威胁鉴定人以及侵害鉴定人的人格尊严。

（二）专家辅助人

根据刑诉法第 197 条第 2 款规定，控辩双方可以提交专家辅助人出庭的申请，对鉴定人得出的鉴定意见发表意见。《刑诉解释》第 217 条进一步规定，控辩双方提交申请时应当附带理由，是否准许由法官自由裁量。出庭的专家辅助人人数原则上不能多于两人。专家辅助人出庭应当按照鉴定人相关的法律规定进行。由此可知，专家辅助人制度就是对鉴定意见的救济。

从证据属性来看，根据2012 年《刑事诉讼法》的修改，鉴定意见与证人证言并列属于法定证据种类，专家辅助人意见并未规定在法定证据种类之中。因此，立法上对于专家辅助人的证据属性并不明确。学界中主流观点认为专家辅助人意见是“弹劾证据”，作为法官鉴别全案证据的考虑因素。

在司法实践中，专家辅助人出庭存在几点问题，一是专家辅助人的资格和范围问题。目前来说，尚未有法律对专家辅助人的鉴定资质做出明确规定。二是法官的审查标准和范围问题，现有法律也未对专家辅助人是否需要出庭做出规定。第三，专家辅助人的诉讼地位不明确。第四，专家辅助人出具的意见的属性和效力也并没有明确的规定，主流观点认为其可以动摇鉴定意见的可信性，使之不能作为定案根据。

本文认为，聘请专家辅助人能对辩护工作产生积极的作用。这是因为，辩护律师对其他领域的专业知识了解有限，在质证与辩护中如果能聘请有专业能力的专家辅助人发表专业意见，一方面，能够让辩方了解到该案件在鉴定中有利于己方的辩护要点，从而更好地开展质证与辩护，维护当事人的权利，另一方面，通过专家辅助人的专业说明，法官可以更加清晰地了解到原有鉴定意见的错误，大大增加辩方的质证意见被采信的可能性。在上文所提及的L案件中，针对错误的鉴定意见，辩方就聘请了非公安机关内部的司法鉴定所的专业医师对被害人的损伤程度进行了专业的说明，从而指出该份司法鉴定中的鉴定标准、鉴定方法不符合规定要求：鉴定意见书中所说明的“肩关节内旋、外旋不能”是不可能同时存在的，并且说明鉴定意见未说明肩关节内旋、外旋是主动活动范围还是被动活动范围，也未能附上鉴定时各方向测量结果的图片，存在不能追溯的缺陷，并且，该鉴定意见书以肩关节主动活动度计算关节功能丧失度存在谬误，根据《人体损伤程度鉴定标准》附录C.6中第四款的规定：“由于本标准对于关节功能的评定已经考虑到肌力退减对于关节功能的影响，故在测量关节运动活动度时，应以关节被动活动度为准”，而该鉴定意见书中的关节功能计算是以主动活动度作为计算标准，不符合标准的规定。由此，专家认为鉴定书记载的肩关节被动活动度测量结果不符合法医学临床鉴定的检验常规，测量结果可信度不高，不能作为法庭证据。而该司法鉴定所的专业医师说明也最终使得做出原鉴定意见的公安司法鉴定中心进行自查，并且建议进行重新鉴定。

可见，在我国的刑事鉴定主要还是“侦鉴一体”的背景之下，辩护律师利用好专家辅助人制度，对于查清案件事实，维护和保障当事人的合法权利，都起着重要的作用。

（三）申请重新鉴定

德国的一项相关研究表明，关于责任能力的鉴定，1951年，海德堡医院的第二次鉴定与第一次鉴定的意见相同者仅有45.7%，不同意见者却有54.3%之多，另外，还有英美学者的研究表明，不同的外部条件下，即便是相同的证据检材，同一个检验人员可能会得出不同的鉴定意见，可见，对于厘清案件事实，重新鉴定制度有着关键作用。在刑事案件中，鉴定意见的真实、准确性往往值得商榷，鉴定人员很有可能因为失误而做出错误的意见，辩护人如果不能对此类证据深入研究，往往会错失为案件辩护的突破点。根据《刑事诉讼法》的规定，当事人和辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中对鉴定意见存有疑问的，有权申请重新鉴定。然而，刑事诉讼庭审阶段的重新鉴定启动困难确实当前司法实践中的现实问题，有学者指出，事关鉴定意见可靠性的救济程序被架空，诉讼中的鉴定异化成为了一次鉴定，为司法裁判埋下了错误认定事实的隐患。

在上文提到的L案件中，笔者成功地为当事人争取到了重新鉴定的机会，基本路径为：聘请了专家辅助人，并在把专家辅助人的意见加入了辩护中，对公安司法鉴定中心出具的鉴定意见做出了质证，在辩护中提交了重新鉴定申请书，申请对被害人的伤情进行重新鉴定。面对笔者在辩护中所提出的重提鉴定申请，公安司法鉴定中心也对其所出具的鉴定意见进行了自查，说明该鉴定意见的鉴定标准确实存在错误，被动活动的测量值未在鉴定文书‘论证’中体现，在该鉴定文书‘论证’中显示伤者右肩关节功能丧失程度的计算均以主动活动的测量值为比较值，与《人体损伤程度鉴定标准》中的相关规定不服，因此，建议对伤者的损伤程度进行重新鉴定。

那么，应当如何才能成功说服法官进行重新鉴定呢？在本文看来。作为一种质证和救济的方式，其运用的关键在于辩护人深刻把握鉴定意见的辩护要点，对鉴定意见书进行逐一审查判断，然后通过申请鉴定人出庭、专家辅助人出具专业意见的方式，进一步增强质证和辩护的说服力，才能水到渠成地实现重新鉴定。

（四）申请补充鉴定

一般认为, 补充鉴定是指在原有鉴定的基础上, 为了完备原鉴定而对其中的个别问题进行修改、补充, 以更明确、更全面反映特征事实, 得出更为可靠的结论的鉴定行为。补充鉴定结论与原鉴定结论是一体的, 共同构成对诉讼中涉及到的某一专门性问题的认定与判断, 两者的结合是一个完整的证据。补充鉴定只是对既存鉴定过程在量上的扩展和继续, 补充或修正原鉴定结论中存在的某些缺陷或不完善之处, 它仍要以原鉴定过程中已经做过的工作为基础, 而不能成为独立的鉴定。补充鉴定是针对原鉴定过程的扩张和继续, 是对原鉴定中存在的局部性、个别性的瑕疵进行的补充、修正和完善的再鉴定活动。

根据目前的相关司法解释和行政规章的规定并结合学者的观点, 补充鉴定适用于以下情形: (1) 原鉴定结论只是解决了其中的一部分问题, 并没有全部、彻底解决与待证事实有关的专门性问题; (2) 在鉴定人就某一专门性问题进行鉴定后, 法院又发现或当事人又提交了涉及该问题的材料; (3) 法院在先前委托鉴定时本应提出需要解决的有关专门事项, 但限于某种原因或疏忽大意而没有提出; (4) 原鉴定所作出的鉴定结论不够明确、具体, 即其结论本身尚不足以达到作为认定有关待证事实的目的; (5) 有关当事人对鉴定结论提出异议, 并附有适当的理由和有价值的材料。

四、结语

随着科技的发展，司法实践中鉴定意见出现的问题日新月异，以此为基础展开的学术理论也随之不断更新，面对这样的现实情况，辩护律师应当不断学习相关知识，争取更深入了解当下的刑事鉴定体制。在具体案件中，针对案件中鉴定意见所出现的不同情况，灵活选择不同的质证方式，利用质证要点，对鉴定意见做出全面、有效的质证，也有利于维护当事人的合法权益，令当事人在司法程序中感受到公平正义，息诉止争。