为充分发挥典型案例的指导作用，提升深圳律师法律服务能力，促进深圳律师行业专业化发展，深圳市律协近期开展了2023年度深圳律师业务典型案例评选工作。中银深圳多个案例入选2023年度深圳律师业务典型案例。

本期摘录由中银深圳廖烨明律师代理的入选典型案例《中建某公司与某电子股份有限公司建设工程施工合同纠纷案》的案例分析报告。

01案情简介

一、案件事实：

案涉项目系深圳某区新一代信息技术产业重点建设项目，建成后将成为多功能全球总部研发中心。委托人为电子类上市公司，通过招标确定中建某国企公司为施工总包方。为降低合同风险，控制工程造价，施工合同采取严格的固定总价包干模式。工程开工后，施工单位不断以主要材料市场价格上涨为由要求调价但未得到委托人同意。施工单位在开工不到半年时就擅自停工，双方经多轮磋商未达成一致，施工单位退场并起诉委托人结算。施工单位利用委托人缺乏工程管理经验的弱点，涉嫌以不当方式“说服”监理单位和现场工程师，制作并提交了大量真伪不明的工程签证单，主张大量合同外结算费用。后因协商未果，中建某公司提起诉讼，主张工程款及逾期付款利息约xxxx万元。

承办律师短时间内和委托人的项目组多次碰面沟通，梳理了大量工程建设材料，制定应诉思路，积极应对司法鉴定，并提出反诉。

本案经过一审、二审程序，经过司法鉴定、鉴定人出庭、专家证人出庭等诉讼程序，承办律师运用娴熟的沟通技巧和对施工合同争议处理要点的精准把握，成功在看似僵局的争议关系中，推动争议双方在二审即将发回重审之际达成和解，为客户避免了再一次繁琐的诉讼流程，实现和解金额大幅度低于对方起诉金额的结果。

二、案件争议焦点：

焦点一：固定总价合同一律禁止调价是否有效？非因施工单位原因开工延期后发生市场价格波动，施工单位是否有权要求调价，不调价是否显失公平？

焦点二：开工延期发生的施工单位成本是否应得到支持？

焦点三：监理公司未经建设单位同意擅自签署签证文件是否有效？

焦点四：鉴定人关联公司与施工单位关联公司存在业务来往，鉴定程序是否合规？

焦点五（二审）：案涉工程中建某公司实际完成的土石方工程量问题？

焦点六（二审）：案涉工程司法鉴定程序是否合法？鉴定结论是否准确、客观？

02代理意见

第一部分：一审代理意见

一、总包合同文件明确约定本合同在施工图纸范围内固定总价包干，不因市场价格涨跌、开工延期等因素对承包方进行涨价、降价或补偿。本项目施工合同是经过招投标程序并由中建某公司中标签订，其在投标文件中反复确认对招标文件要求充分理解并承诺遵守。中建某公司作为有经验的承包商对合同内容充分知晓并接受。总包合同有关约定应当全面遵守，并作为处理双方各项争议的基础。

二、中建某公司自合同签订时起即预谋通过签证、调价等方式获取不正当利益，多次违背诚信原则，契约意识不强。委托人系被迫解除合同，但仍本着协商解决问题态度，支付了已完工程进度款并退还了保函，双方未完成结算不存在支付逾期利息的问题。中建某公司提起本诉讼违反了双方解除协议的共识。

三、委托人无需因开工延期向中建某公司进行任何补偿、赔偿。

（一）中建某公司主张因开工延期要求调差不符合情势变更原则，也未造成不公平。

首先，总包合同里已经载明了本工程可能延期，亦可能因开工延期导致工程的材料、人工费用发生变化，中建某公司在签订合同时应当预见，并对开工延期系政府原因也知情。

其次，因开工延期与价格涨跌并无必然联系，且属正常商业风险。结合主要材料信息价变化趋势，建材价格实际上有涨有跌，具有周期性特点，并非中建某公司声称的一味上涨。另外，建材价格在工程总造价中所占比例并不高，中建某公司并未举证整个工程因价格上涨已经无利可图。

再次，本合同属于固定总价合同，不因市场价格上涨而调高价格，也不因市场价下跌而调减价格，对双方都是公平的。固定总价存在的意义就是帮助发包方控制风险，而中建某公司也接受了这样的设定。

（二）延期开工并非出于委托人的故意或过失，本工程因等待政府审批手续的原因未能按时开工，中建某公司对此始终知情且未提出任何异议。且中建某公司明知委托人尚未下发开工令，竟擅自组织二十人以上的施工人员提前进场并大量制造并虚报驻场费用，明显违反控制成本的施工原则，应自行承担相应责任，并不得要求委托人补偿。

四、中建某公司主张的合同内结算金额及其计算方法缺乏依据。根据总包合同约定，本工程按施工图纸总价包干；施工方自行核实工程量，如无异议则以合同约定工程量计量，实际增加部分不予计算；合同提前终止的，按照合同总价扣除未完成部分进行结算。（此处省略案涉工程量梳理计算）

五、双方已签署临建移交协议，约定中建某公司以xx万元一次性购买现场的所有临时设施和服务，委托人无需支付中建某公司已完工工程相关的所有临建费用、措施费、临时设施费。

六、合同计价方式符合双方订立合同时的意思表示以及公平原则，应予实际执行，中建某公司提供的设计变更单均未按照合同设计变更规则计价。

总包合同约定，在施工过程中发生工程设计变更，经甲方确认后调整合同价款。变更工程内容与合同已有内容一致的，应严格依照合同计价；变更工程内容与合同已有内容相近的，至少应参考合同计价。

然而中建某公司却常以微小的工程内容变化作为设计变更提交，在工程种类、内容、使用材料、工艺与合同约定过的工程内容完全一致或实质近似的情况下，向委托人主张远高于合同约定的单价。中建某公司欺诈式报价既不符合合同约定，也严重违反诚信原则，不应得到支持。

七、监理人员徐某和委托人原代表刘某签署的签证文件不具有最终认定事实的效力，中建某公司提供的现场签证有伪造或拼接嫌疑，无法准确反映现场的真实情况，委托人对案涉签证所记载的虚假工程款不予结算的行为正当合法。

（一）监理公司及现场监理人员徐某均承认徐某掌控监理公司项目印章，其发表签证意见存在不准确、不全面的问题，主要是对事实是否存在的确认，确认的工程量及价格未经委托人核实并加盖印章不应作为结算依据。

（二）监理公司退场后徐某仍长期保管监理公司项目章，这为签证文件的倒签、伪造创造了充分的条件。委托人原代表刘某承认中建某公司找其倒签签证文件，其也承认相关签证未经委托人核实，不具有最终效力。

（三）总包合同已约定，除设计变更外，现场签证是增加工程款项的唯一依据。中建某公司提交至委托人处审核的现场签证多达16份，且请款金额极高，明显超出正常施工的请款标准。委托人发现多份签证的签章痕迹与计量、计价内容反常。但中建某公司制作虚假签证的行为致使委托人无法在短时间内确认应付工程款的具体金额，这也是委托人长时间不支付工程款的重要原因。

第二部分：二审代理意见

一、本案中，中建某公司实际完成的土石方工程量应严格按照施工总承包合同约定，以招标工程量清单所载总量减去三方实测的中建某公司退场时剩余未挖土方量进行计算，不宜再依据真伪不明的其他文件去计算。

二、本案鉴定人廖某不具备鉴定人法定资质（即注册造价工程师资质）。根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，廖某仅可作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作，非合法鉴定人。故本案司法鉴定程序严重违规，原审法院全盘接纳鉴定书内容，以鉴代审，判决事实不清、程序不当、适用法律错误。

《解除协议》约定的原施工总承包合同解除事由尚未成就，双方权利义务尚未终止，原合同结算条款仍为案涉工程结算的依据。

一、本案一审法院（深圳市光明区人民法院）未完全采纳我方对司法鉴定事实及程序问题的异议，经审理采纳本案司法鉴定结论中的工程造价，并作出如下判决：

（一）被告在本判决生效之日起十日内向原告支付工程款xxxxxxx.xx元（已扣除施工水电费以及住宿费xxxxxx.xx元）；

（二）被告在本判决生效之日起十日内向原告支付逾期付款利息（以xxxxxxx.xx元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2021年4月16日起至全部款项付清之日止）；

（三）原告对被告的案涉房产仅在欠付工程款xxxxxxx.xx元的范围内依法享有优先受偿权；

（四）驳回原告的其他诉讼请求；

（五）驳回被告的其他反诉请。

二、本案双方在本案二审审理过程中达成和解，中建某公司作出重大让步（起诉金额合计xxxxxxxx.xx元），双方签订和解协议，约定委托人向其支付工程款xxxxxxx.xx元，并免除全部利息。深圳市中级人民法院据此出具民事调解书。

04案例评析

一、首次促成“有专门知识的人”（俗称专家证人）出庭

本案一审司法鉴定机构在征求意见稿后的终稿中突然增加数百万费用却无合理解释，我方申请鉴定人出庭质证。为增强质证效果，承办律师充分和委托人、法院沟通，取得法院准许聘请某大学造价领域专家出庭询问鉴定人并提出专业意见。专家出庭发挥了较好效果，使鉴定人自认了有利于我方的鉴定错误，为二审审判走向奠定基础。据查公开裁判文书数据库，深圳地区施工合同纠纷还未有准许专家证人出庭的案例，本案可能为第一例（但不排除文书未公开的情形）。

二、发现司法鉴定意见重大漏洞并促成对方在二审开庭后同意和解

承办律师细致审查并结合专家意见，发现鉴定意见重大事实和程序问题。但本案一审法院较为依赖司法鉴定，我方遂上诉。在二审中，承办律师从情理法多角度充分发表意见，合议庭经开庭审理认为本案一审鉴定意见存在应当发回重审的错误，倾向决定发回重审。

如发回重审将是我方阶段性胜利，但我方又将面临多年诉累，且有大额资金被对方长期保全，对我方商业利益未必是最优选。对此，承办律师充分与委托人、对方律师、二审法官沟通，寻找各方共识，推动双方和解，经多次磋商，最终达成在一审判决金额上再适当减少几十万的和解方案。

05结语和建议

首先，在建设工程类纠纷案件审判活动中，常存在承办法官对工程知识陌生、高度依赖鉴定机构的倾向，承办律师应当高度重视对鉴定意见的审查。本案通过造价专家参与审查，发现鉴定意见存在引用计价规范存在采用过高标准等不合理问题；另外发现一名鉴定人签名人员实际未取得资质，鉴定意见存在重大程序瑕疵等足以影响审判结果的问题，最终为委托人在本案审判及和解中争取到了有利地位。

其次，在建设工程类纠纷案件中，工程签证虽然经过监理机构签署，但并非当然有效，承办律师还应结合合理性合法性判断是否应当采信。本案承办律师以常识和证据漏洞击破签证文件效力，结合固定总价合同的约定并充分运用各种论证方式，指出春节期间22名工人提前驻场明显不符合建筑行业惯例和常识，成功说服法院和鉴定机构相信该事实主张完全违反常理，不具有现实可能性，成功否定了该系列签证的真实性，大幅减少了委托人应付结算金额。

最后，本案承办律师在审查对方鉴定材料时，还发现对方误提交的对我方主张签证涉嫌造假有利的重要证据，为二审审判走向产生了有益影响。因此，承办律师应充分重视对方所提交的材料，抽丝剥茧、深入挖掘，争取实现“以彼之矛、攻彼之盾”的效果。