一、什么是不可抗力？本次疫情是否属于不可抗力？

●  依据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

● 《联合国国际货物销售合同公约》第79条规定“非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”

通常包括天灾人祸，如地震、洪水、泥石流、冰雪灾害、海啸等天灾，如战争、暴乱、瘟疫等人祸。应当注意的是，这里的不能预见、不能避免、不能克服需要同时满足才能构成不可抗力，如果是不能预见、不能避免但是可以克服的情况，则不属于前述中国大陆法律规定的不可抗力。这也是本人认为部分中国国际贸易促进委员会不可抗力事实性证明书的内容未能同时完全涵盖“三不”（即“不能预见、不能避免且不能克服”，下同）需要调整的主要原因。《联合国国际货物销售合同公约》判例汇编指出，第79条的障碍（impediment），就包括了不可抗力（force majeure）导致的履行障碍。

本次疫情在国际层面被定义为国际公共卫生紧急事件（Public Health Emergency of International Concern，简称“PHEIC”）。在国内被定义为突发公共卫生事件。《突发公共卫生事件应急条例》第二条规定：“本条例所称突发公共卫生事件（以下简称“突发事件”），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。”2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，对于因此（疫情）不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

本次疫情属于不可抗力应该是共识。

二、不可抗力导致无法履行合同的责任可以免除

● 《民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”

● 《合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

需要特别说明的是，在中国大陆法律项下，不可抗力属于法定免责事由，无论合同是否约定了不可抗力条款，当事人任何一方均可以主张不可抗力免责。对于国际涉外业务合同，按照本人经验，如DELL、三星、LG、京瓷、HP、康宁、英美烟草等国外大公司合同，均无一例外有不可抗力条款。因此，无论适用哪个国家法律，积极收集准备有关不可抗力证据都是有益的。

本次疫情属于不可抗力的范围，政府为应对疫情做出的相关行政命令、决定导致企业无法履行合同，如无法组织生产、无法提供服务等情况，属于不可抗力导致的当事方无法正常履行合同之情形。

依据中国大陆法律规定，因不可抗力导致无法履行合同的，视不可抗力的影响免除当事人的责任。其中，导致部分无法履行的，免除部分责任，导致全部无法履行的，免除全部责任。这里需要提醒的是，必须系由于疫情导致无法履行合同，如果疫情并没有导致无法履行合同，则不在免除之列，比如火车运输货物的合同，疫情并没有导致火车停运，因此不是因为疫情导致的无法履行合同，不属于免责的情形。典型的疫情导致无法履行合同，如口罩生产企业的产能被政府征用，无法按时向第三方交付产品；如旅游企业接获文旅部2020年1月24日为落实疫情防控，通知暂停旅游业务且各地景区关闭导致无法履行旅游服务合同；如广东省内的电影放映业务，因广东电影局2020年1月24日为落实疫情防控全部叫停春节档而无法履行放映合同。另外，疫情之前的违约行为是无法援引不可抗力的规定免除责任的。

三、不可抗力相关情况的证据

（一）具体的不可抗力起止时间

国家及各地政府的疫情防控措施主要是从2020年1月24日开始密集出台的，原国家法定春节假期是1月24日到1月30日，随后国务院通知延长到2月2日，因此不可抗力的影响至少应当从1月31日开始计算。期间，又有各省市要求复工期间不得早于2月9日24时，即疫情普遍影响时间在1月24日到2月9日应是没有争议的（部分省市地区在国家卫健委1月20日宣布新冠肺炎作为甲类管理后，在1月20日-24日间已经开始实施各种防控措施，该部分省市的企业可以按照实际受到防控影响之日起算）。对于2月10日开始的复工，部分地方政府实施备案制，如《深圳关于实施企业复产复工报备制度的通告》，能否最终通过复工复核存在不确定性。由此引发一个重要法律问题，无法通过复工复核的企业，能否继续援引不可抗力免除无法履行合同的责任？该问题比较复杂，涉及到政府不同意复工的理由、疫情防护物质可否获得等各方面因素，后续将继续深入研究。

本次疫情起算时间可以从1月24日起，实际结束日期，还有待研究明确。就目前情况而言，政府因疫情防控防止人群聚集不同意开工是普遍现象，实际上还在继续影响企业履行合同。

（二）国际（涉外）合同可以通过中国国际贸易促进委员会（以下简称“贸促会”）出具证明书

贸促会不可抗力事实性证明书（以下简称“不可抗力证明书”）可以适用于国际业务，具有一定的国际认可度。

截止2月10日，网络检索可见的不可抗力证明书，就其存在的问题，结合不可抗力法律定义，分析如下：

第一个问题是不可抗力证明书内容不够完善，未能围绕“三不”组织内容。

第一种不完善的情形是，如浙江、广东仅仅援引当地政府关于不早于2月9号复工的通知，未能适当交代疫情在中国大陆属于突发公共卫生事件的情况；特别是，个别不可抗力证明书援引的是市政府层面的延迟复工通知，如温州市的不可抗力证明书，援引温州市政府推迟复工通知，由此引起的一个直接问题是导致国外同志容易产生疑惑，是否疫情影响就仅限于温州市？拟使用该不可抗力证明书的企业或需要进一步证明为什么无法更换到附近其他地方恢复生产/业务，否则难以满足“无法克服”的不可抗力必要条件。

另外一种不完善情形是，如四川省、山东省的不可抗力证明书记载，根据各自突发公共卫生事件应急预案1月24日启动重大公共卫生事件一级响应，同时证明自1月24日起至本证书出具之日，受新型冠状病毒肺炎疫情影响情况属实。未指出疫情引起的重要影响是什么，如推迟复工等。单纯“受影响”的模糊表述，难以证明企业是如何因疫情无法履行合同。

第二个问题是，不可抗力证明书是中文和英文双语写成，部分用词存在不准确的情形，比如政府文件指向的主体是“企业”，该词语在中国大陆法律项下包括公司、合伙企业、集体企业等主体，有些不可抗力证明书使用“companies”来表示“企业”，有些使“enterprises”来表示企业，后者应该更加准确。另有值得商榷的措辞是，关于不“早于2月9日24点复工”的英文表述方式也存在问题，有些不可抗力证明在其中加入“forbidden”等词语，导致表达与中文不一致，建议参照广东、江苏的英文表述“not earlier than”。还有其他表述问题，在此不一一赘述。

本文在下文第五节对不可抗力证明书提出了3点建议，供参考。

（三）国内合同可以提交相关证据

国内仲裁或者诉讼中，因法官（或仲裁员）对客观情况有充分的了解，举证证明相对简单，可以提供有关政府文件、通知并解释清楚如何导致无法履行合同，政府文件、通知的举证形式可以通过电子数据、纸质文件等方式提供，必要时可以申请法院向政府部门调查取证。

四、主张不可抗力免除无法履行合同责任的若干要点

（一）收集证据

一方面要收集证据证明发生了不可抗力，另一方面要收集证据证明不可抗力是如何导致无法履行合同，即不可抗力与无法履行合同存在因果关系，两方面缺一不可。发生了不可抗力层面的证据，可以通过不可抗力证明书、全国31省份启动重大突发公共卫生事件一级响应等证据材料证明；对于不可抗力导致无法履行合同的证据，则需要根据具体合同情况判断，无法一概而论。

如被征用的酒店、场馆、医用物资企业，其不可抗力的证明要点系政府为应对疫情实施征用，导致失去控制权，无法履行合同，可以凭借政府具体行政行为出具的对应征用文件及相关的疫情发生证据加以证明。

工厂生产类企业，则可以收集各省市政府命令延期2月9日后复工的通知及2月9日后复工申请未通过复核等文件资料证明无法开工，导致当事人无法履行合同产品的生产、交付等主要合同义务。

科技类企业涉及的委托设计研发类合同会有一定的特殊性。该类合同中，有些合同是可以让员工居家通过电脑网络办公履行的，如简单的设计图，代码编写、应用开发等合同。但是对于复杂类型的合同，如综合有软件设计、应用程序编写及硬件研发、试产的委托设计生产类合同，如手机主板、摄像头模组、指纹识别模组的委托设计研发就属于该类合同，一方面有部分设计、软件编写等环节员工可以居家完成，另一方面硬件的研发需要使用各种仪器，员工无法在家中完成，且该类合同有两个时效特点，一是时效性要求特别高，一旦延迟会导致大公司的手机新品计划推迟，牵一发而动全身；二是周期比较长，通常设计研发周期会覆盖掉疫情周期，如何弥补因疫情受到影响的时间将是双方交涉重点。该类合同如何主张不可抗力免责需要深入研究。但从不可抗力证据收集层面而言，可以参考工厂生产类企业，收集各省市政府命令延期2月9日后复工的通知及2月9日后复工申请未通过复核等文件资料证明无法开工，有关设计研发项目对核心人员要求特别高且该人员受到疫情影响无法工作的，也可以收集有关证据材料。

（二）及时通知对方并提供有关证据依据

《合同法》第一百一十七条和《国际货物销售合同公约》第79条的相关规定，当事人须在不可抗力的客观事实发生后，及时向对方发出通知并提供有关证据，以便对方可以及时寻找其他替代产品或服务，避免损失进一步扩大。对生产类企业来说，这一点显得尤为重要。任何一种物料的短缺都会导致整个产线停工，致使企业无法按时向订货方交付。因此，若该企业及时通知订货方，便能方便订货方及时寻求其他替代产品，避免由于产线长期停滞导致的损失扩大，但由于未及时通知对方的，该企业须对损失扩大承担责任。另外，法律上并没有关于认定“及时通知”的时间标准，如果双方合同也没有约定，则本人认为可以参考不可抗力的事实发生之日起3天内通知对方。即便超过3日，也应当及时补通知。

五、特别提醒

对国际业务的企业而言，应特别重视贸促会的不可抗力证明书。该证明书可以向所在地的贸促会提供有关证据材料后获得。从截止目前不可抗力证明书存在各种措辞的文字情况而言，贸促会在总体层面上没有对疫情相关的不可抗力证明书深入研究并汇总国家、各省市层面的信息，因此需要企业各自收集资料向所在地贸促会提供，并协商有关文字措辞。如果发生了不可抗力，但因证据收集环节差错导致无法援引不可抗力条款免责，对国内企业而言，确实是雪上加霜。因此，本人抛砖引玉，对贸促会的不可抗力证明书提出3点建议：

首先，简要介绍全国疫情情况，可以考虑实事求是介绍国务院及各行业主管部门的疫情防控措施，可以特别提及企业业务主管部门的停业行政命令（如对旅游业务企业开具的不可抗力证明书，可以提及文旅部1月24日为落实疫情防控通知暂停旅游业务的通知）。（证明发生了无法预见的不可抗力）

其次，在不可抗力证明书中介绍全国各省份均启动公共卫生突发事件一级响应。（证明发生不可抗力且范围涉及整个中国大陆，证明无法避免）

再者，在不可抗力证明书中介绍各省政府延迟至2月9日24时后复工的命令。（证明不可抗力导致复工延迟，无法克服）

而对于在深圳地区的企业，如果复工备案未通过复核，则应当继续通知合同相对方，并与所在街道或政府部门协商好有关不同意复工的文件内容并争取获得一份原件备用。否则，日后难以进一步证明不可抗力的事实（即该疫情）在2月10日之后，继续导致企业无法复工履行合同。

对于对部分违约责任较重大的企业，在组织收集证据、主张不可抗力免责等环节，可以考虑聘请律师参与，避免因不专业导致无法免责的损失出现。特别是违约责任重大且是涉外业务的合同，通常会遇到非常复杂的冲突规则适用、域外准据法查明、理解适用外国法律等复杂法律问题，大多数企业是无法自行解决。

本人作为在深圳学习、工作十多年的律师，对深圳这座城市有着深深的热爱。疫情的发生对深圳企业打击将是重大的。深圳市人民政府正在大力推行营商环境改革，实事求是地协助企业证明不可抗力导致企业无法履行合同将是众多从事国际业务的企业的重大需求，也是在经济下行情况下，政府协助企业渡过难关的应有内容。无论如何，都不应让企业失去主张不可抗力免责的权利，这也是本文希望提醒各位的。