相对于专利、商标和著作权业务，植物新品种案件属于知识产权实务中相对“冷门”的板块，植物新品种案件中涉及的专业性问题也未能获得足够的关注。司法案例中体现出的审判思路以及法院对争议问题的阐明也没有引起重视。作为在植物新品种司法保护耕耘十余年的专业律师，分析司法实务中的相关问题，既是因“事实与规范之间穿梭往返”的职业习惯的使然，也是因“促进育种创新、推动种业发展”的行业使命的召唤。本文基于植物新品种案件诉讼实务的逻辑，结合2007年品种权司法解释出台后的代表性案例，对值得关注的问题进行了系统的梳理，以期能见抛砖之效，助力植物新品种的司法保护。文章内容较多，分为系列文推送，本次推送为第三篇，主要涉及植物新品种权的权利内容。

四、植物新品种权的权利内容（诉什么）

根据《种子法》规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种享有排他的独占权，并考虑《条例》第33条规定的授权前的临时保护，可以确定目前我国品种权的权利内容包括生产权、销售权、使用权、许可权、转让权、名称标记权[1] 以及追偿权。上述权利内容并不包括UPOV公约91文本中的为繁殖而进行的种子处理、出口、进口以及以上述目的而进行的储存。[2]品种权内容的明确对于植物新品种权的行政执法和司法审判非常重要[3]，其不仅一定程度上决定了谁有权提起侵权诉讼，而且还可能影响到植物新品种侵权与否的认定。

1、对品种申请权的侵犯

植物新品种侵权的前提是品种获得授权，故因主张他人未经许可、就自己培育的品种提出植物新品种权申请而提起的诉讼不属于侵权诉讼。在许某凤、济南永丰种业有限公司植物新品种权权属纠纷、植物新品种申请权权属纠纷案中，[4]最高法院认为，植物新品种纠纷案件中的侵权行为专指针对授权品种的侵权行为，在品种获得授权前无法基于植物新品种保护条例提起侵权诉讼。认为他人未经许可、就自己培育的品种提出植物新品种权申请、侵害自己合法权益的主张，属于申请权归属和行使主体方面的争议，本质上属于行政法规规定的权属纠纷，而非侵权纠纷。

2、生产授权繁殖材料的侵权行为

在育种环节针对生产（繁殖）授权繁殖材料的侵权行为最为典型。侵权人为规避法律责任往往使用代号指称繁殖材料，此种情况下，多需要对被控侵权的繁殖材料是否为授权品种进行鉴定。在敦煌种业先锋良种有限公司与张掖市奥林农业科技开发有限责任公司、石河子市金实种业有限责任公司侵害植物新品种权纠纷案中，[5] 奥林公司委托金实公司繁育PS6玉米种子，金实公司实际种植623.5亩，经北京玉米种子检测中心鉴定，PS6玉米种子实为“先玉335”玉米品种。最高法院认为，本案侵权种子的生产是由奥林公司提供亲本、技术指导和金实公司提供土地、人力共同完成的，缺少其中任一公司的行为，侵权种子的大规模繁殖就无法完成，故奥林公司和金实公司构成共同侵权。生产授权繁殖材料的侵权行为，实际侵犯品种权人的生产权益。

需要说明的是：（1）这里的生产并不纯粹指田间的种子生产，扩繁授权亲本材料也是侵权；[6]虽如此，生产行为的认定并不需要以证明存在具体扩繁、嫁接等行为。被诉侵权的种植行为是否应当认定为生产繁殖材料的侵权行为，关键在于该植物体是否属于繁殖材料，以及是否经过了品种权人许可。（2）单纯的种植行为本身不属于生产繁殖行为。在河北省高速公路京秦管理处、河北法润林业科技有限责任公司侵害“美人榆”植物新品种权纠纷案中（以下简称“美人榆”案件），[7] 虽然涉案美人榆为无性繁殖品种，其植株本身就是繁殖材料，但是，根据本案现有证据，以及法润公司在庭审中关于“京秦管理处无扩繁行为”这一事实的认可，最高法院认为，在无证据显示京秦管理处种植涉案美人榆苗木是为了销售营利，且其并未实施扦插、嫁接等扩繁行为的情况下，种植行为本身既不属于生产行为，也不属于繁殖行为。

3、销售授权繁殖材料的侵权行为

在销售环节以针对销售（繁殖）授权繁殖材料的侵权最具代表性。在寿光市绿鼎硕农业科技有限公司、先正达种苗（北京）有限公司侵害植物新品种权纠纷案中，[8] 最高法院认为，绿鼎硕公司未经许可为商业目的生产、销售“索菲娅”繁殖材料的行为，经农业部植物新品种测试中心检测，该索菲娅样品与对照样品奥黛丽比较位点数为22，差异位点数为0，即二者为同一品种，故绿鼎硕公司的涉案行为侵犯了先正达公司的“奥黛丽”植物新品种权。销售授权繁殖材料的侵权行为，实际侵犯了品种权人的销售权益。

需要说明的是：（1）这里的“销售”，应结合我国加入的UPOV公约1978文本的相关规定理解，即“销售”包括许诺销售行为。在莱州市永恒国槐研究所与葛某军侵害“双季米槐”品种权侵权纠纷案中，[9] 最高法院认为，葛某军通过合同磋商销售“双季米槐”繁殖材料的行为构成许诺销售，属于销售行为的一种，故葛燕军应当承担停止侵害的民事责任。（2）因植物体的不同部分可能有着多种不同的使用用途，可作繁殖目的进行生产，也可用于直接消费或观赏，同一植物材料有可能既是繁殖材料也是收获材料。对于销售者而言，应当审查销售者销售被诉侵权植物体的真实意图，即其意图是将该材料作为繁殖材料销售还是作为收获材料销售。在前述“美人榆”案件中，最高法院认为，在无证据显示京秦管理处种植涉案美人榆苗木是为了销售营利，且其并未实施扦插、嫁接等扩繁行为的情况下，京秦管理处的相应种植行为亦不受品种权中销售权能的调整。

4、重复使用授权繁殖材料的侵权行为

对被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，《司法解释》将其认定为属于以商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的侵权行为。在河南金博士种业股份有限公司诉北京德农种业有限公司、河南省农业科学院侵害玉米“郑58”品种权侵权纠纷案中，[10] 最高法院认为，德农公司已经支付“郑单958”品种权许可费2000万元，并为生产“郑单958”花费了大量人力物力，但因培育“郑单958”必须使用亲本“郑58”，德农公司未经金博士公司同意，使用“郑58”生产“郑单958”，侵犯了金博士公司享有的“郑58”植物新品种权。重复使用授权繁殖材料的侵权行为，实际侵犯品种权人的使用权益内容。

需要说明的是：（1）被控侵权人重复使用授权繁殖材料生产另一品种的繁殖材料，并不必然侵犯另一品种的品种权。在安徽隆平高科种业有限公司诉甘肃金大地种业有限公司、卢加仁侵害玉米“L239”和“隆平206”植物新品种权纠纷案[11]中，法院认为，虽然根据农业部相关标准和玉米品种鉴定DNA指纹方法，可以确定“隆平206”系亲本之一“L239”的杂交种，但不能由此确定“隆平206”系“L239”的唯一子代；“隆平206”作为独立玉米新品种在本案中寻求法律保护，缺乏与被控侵权玉米种子之间侵权联系的相应证据。（2）植物新品种侵权行为是指生产行为、销售行为，不包括使用行为。对于使用者抗辩其属于使用行为而非生产行为，应当审查使用者的实际使用行为，即是将该收获材料直接用于消费还是将其用于繁殖授权品种。在安徽隆平高科种业有限公司诉田某军侵害玉米“L239”植物新品种权纠纷案中，[12] 法院认为，虽然田某军具有农民身份，但根据证据保全程序中确定的被控侵权品种的种植亩数，以及考虑玉米制种比一般种植成本高、产量低的特点，认定其构成品种权侵权。（3）单纯的种植行为不属于种子法上规定的“将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种繁殖材料”的行为。在前述“美人榆”案件中，最高法院认为，在无证据显示京秦管理处种植涉案美人榆苗木是为了销售营利，且其并未实施扦插、嫁接等扩繁行为的情况下，单纯的种植行为也不属于种子法上规定的“将授权品种繁殖材料重复使用于生产另一品种繁殖材料”的行为，故京秦管理处的被诉侵权行为并未侵害河北省林业科学研究院、法润公司享有的“美人榆”品种权。

5、对限定区域的被许可人授权繁殖材料的侵权

品种权人既可以自行实施生产、销售授权繁殖材料，也许可他人实施品种权。许可类型可以是独占许可、排他许可、普通许可。实务中对于能否基于限定区域的实施许可而单独提起诉讼存有争议。在陕西省泾阳县现代种业有限责任公司与杨凌新西北种业有限公司侵害“豫麦49-198”植物新品种权纠纷案中，[13] 法院认为，因平安公司对丰源公司的授权限于温县区域,现代公司明知丰源公司无权授权其在陕西区域内经营豫麦49-198品种,平安公司亦向陕西工商部门明确表示新西北公司是其在陕西境内授权的唯一一家生产、加工、销售豫麦49-198品种的单位，故现代公司关于新西北公司不是本案适格原告的主张不能成立。在安徽皖垦种业股份有限公司、寿县向东汽车电器修理部侵害植物新品种权纠纷案中，[14] 最高法院认为，对于限定特定地域范围的独占实施许可而言，由于地域范围的划分而使品种权行使主体不具有唯一性，因此，并不属于真正的独占实施许可。但是由于皖垦种业公司取得了品种权人的明确授权，符合司法解释有关普通实施许可合同的被许可人提起诉讼所规定的条件，有权提起本案诉讼。对限定区域的被许可人授权繁殖材料的侵权，实际侵犯品种权人的许可权益。

6、受让人生产销售授权繁殖材料的侵权行为

品种权人既可以许可他人实施，也可以转让给他人实施品种权。但品种权转让，未进行登记公示之前，品种权转让行为不生效。在甘肃省敦煌种业股份有限公司与河南宏展农业科技有限公司等侵害吉祥1号植物新品种权纠纷案中，最高法院认为，植物新品种权的著录事项变更登记虽然是一种行政管理措施，但其涉及权利人利益的同时，也涉及公众的利益，其变动应当进行公示，植物新品种的权利变动向行政机关进行登记公示才具有权利外观。因此，品种权没有进行登记公示之前，品种权转让行为并未生效，故不能认定武威农科院是“吉祥1号”唯一的品种权人。[15] 受让人生产销售授权繁殖材料的侵权行为，实际侵犯品种权人的转让权益。

7、假冒授权品种对名称标记权的侵犯

《条例》第40条和《种子法》第73条第6款均规定，假冒授权品种的，可以责令停止假冒行为，没收违法所得和植物品种繁殖材料。但依据规定内容无法判断假冒授权品种是否属于侵犯植物新品种权的行为，该问题争议已久。有观点认为，假冒授权品种行为属于欺诈行为甚或生产销售假劣种子的行为，不属于侵犯品种权。[16] 其它观点认为假冒品种在市场上销售，必然有损品种权人的声誉，进而损害品种权人通过生产、销售授权品种获益的权利。[17] 假冒授权品种直接侵犯品种权人的名称标记权益，应属于广义侵权行为。在司法实践中，有直接将销售假冒授权品种认定侵权行为的做法。在北京联创种业有限公司与王保敏侵害植物新品种权纠纷案中，[18] 法院认为，任何人未经品种权人的许可，为生产经营目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者销售假冒授权品种的种子，即侵犯了品种权人的权益，应当承担相应的法律责任。在江苏明天种业科技股份有限公司、定远县山泉农资经营部侵害植物新品种权纠纷案[19]中，法院认为，侵犯植物新品种权和假冒授权品种同样属于侵权行为、违法行为，二者既受《种子法》调整，亦属于《侵权责任法》、《民法通则》等法律调整的范畴。

需要说明的是实际权利人关于品种权名称及育种者名称的恢复的权利。在利马格兰欧洲、黑龙江阳光种业有限公司等与甘肃恒基种业有限责任公司追偿权纠纷案中，[20] 法院认为，利马格兰欧洲作为"利合228"玉米品种权人，向国家级或省级农业部门申请审定该品种时，必须使用"利合228"名称；由于"利合228"与"哈育189"是同一玉米品种，"哈育189"已通过黑龙江省的品种审定，因此，在该审定未经更正或撤销的情况下，利马格兰欧洲不能通过"利合228"品种审定，也无法在黑龙江省适宜区域推广、生产、销售"利合228"玉米品种。同时，阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所也不能再进行"哈育189"品种的生产与销售等行为，否则，属于侵权行为。造成这种结果，均因阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所在申报审定品种时填报品种名称和育种者名称不真实、不符合法律规定所致，该行为已对利马格兰欧洲造成损害，其应承担停止侵权的法律责任，故利马格兰欧洲要求其将审定品种"哈育189"名称变更为"利合228"、将"哈育189"审定公告中的育种单位由阳光种业公司与黑龙江农科院玉米研究所变更为利马格兰欧洲的诉请应当予以支持。

8、对授权前生产销售繁殖材料侵权行为的追偿

《条例》第33条规定，品种权人可以对初审公告之日起至授权之日期间的为商业目的生产销售繁殖材料的行为进行追偿。其立法目的在于给予授权品种临时保护期,全面保护品种权人的科技成果。在上诉利马格兰欧洲、黑龙江阳光种业有限公司等与甘肃恒基种业有限责任公司追偿权纠纷案[21]中，法院认为，依据民法权利法定原则，利马格兰欧洲经我国农业部依法授权取得了"利合228"玉米新品种权，其有权行使追偿权。根据本案查明事实，未经利马格兰欧洲许可，阳光种业公司在追偿期内为商业经营目的以"哈育189"的名义生产、销售"利合228"玉米新品种权的种子，利马格兰欧洲依法应该得到相应的经济补偿。授权前的生产销售繁殖材料的侵权行为，实际侵犯品种权人授权前的临时性追偿权。

注释：

[1] 李剑：植物品种知识产权保护研究，中国人民大学2008年博士论文

[2] 牟萍：植物品种权研究，法律出版社2011年6月，第175-176页

[3] 牟萍：植物品种权研究，法律出版社2011年6月，第181页

[4]（2019）最高法知民辖终308、309号，合议庭：岑宏宇、陈瑞子、何鹏，2019年9月24日

[5]（2014）民提字第31号民事判决，合议庭：李剑、宋淑华、吴蓉，2014年12月19日

[6] 刘振伟余欣荣张建龙主编：中华人民共和国种子法导读，中国法制出版社2016年4月出版，第96页

[7]（2018）最高法民再290号，合议庭：朱理、毛立华、佟姝，2018年12月29日

[8]（2019）最高法知民终703号，合议庭：刘晓军、唐小妹、李自柱，2020年2月3日

[9]（2017）最高法民申4999号民事裁定，合议庭：朱理、毛立华、佟姝，2017年12月26日

[10]（2018）最高法民申4587号，合议庭：王闯、朱理、毛立华，2019年1月31日

[11]（2016）甘民终78号，合议庭：李红、李雪亮、刘锦辉，2016年2月25日

[12]（2015）甘民三终字第5号，合议庭：李红、李雪亮、刘锦辉，2015年3月20日

[13]（2009）陕民三终字第42号，合议庭：赵欣同、惠会、冯炬，2009年11月11日

[14]（2019）最高法民再371号，合议庭：秦元明、周波、马秀荣、张晨祎，2019年12月25日

[15]（2014）民申字第53号，合议庭：周翔、罗霞、周云川，2014年5月21日

[16] 武合讲：假冒授权品种不侵犯品种权，载《种子世界》2014年第1期

[17] 李剑：审理侵犯植物新品种权纠纷基本问题辨析，载《知识产权审判指导》2008年第1辑

[18]（2019）皖01民初1055号，合议庭：张丽红、胡娟、许琛、丁延奇，2019年7月23日

[19]（2018）皖民终8号，合议庭：张苏沁、徐旭红、马士鹏，2018年6月11日

[20]（2018）甘民终695号，合议庭：刘恒、刘锦辉、宋巍，2018年11月28日

[21]（2018）甘民终695号，合议庭：刘恒、刘锦辉、宋巍，2018年11月28日