相对于专利、商标和著作权业务，植物新品种案件属于知识产权实务中相对“冷门”的板块，植物新品种案件中涉及的专业性问题也未能获得足够的关注。司法案例中体现出的审判思路以及法院对争议问题的阐明也没有引起重视。作为在植物新品种司法保护耕耘十余年的专业律师，分析司法实务中的相关问题，既是因“事实与规范之间穿梭往返”的职业习惯的使然，也是因“促进育种创新、推动种业发展”的行业使命的召唤。本文基于植物新品种案件诉讼实务的逻辑，结合2007年品种权司法解释出台后的代表性案例，对值得关注的问题进行了系统的梳理，以期能见抛砖之效，助力植物新品种的司法保护。文章内容较多，分为系列文推送，本次推送为第四篇，主要涉及植物新品种权侵权行为的认定方式。

植物新品种权侵权行为的认定方式（如何判）

1993年《条例》对侵犯植物新品种权的行为限于生产和销售以及重复使用授权繁殖材料。上述规定与我国加入的UPOV公约1978年文本基本一致。[1] 2015年《种子法》对于生产、繁殖、销售繁殖材料，不再要求具备“商业目的”，但对于重复使用生产其他品种繁殖材料仍要求符合“商业目的”的要件，[2] 且未延伸至收获材料以及直接由收获材料制成的产品。

1、在涉嫌侵犯品种权名称的侵权认定中，一般无需进行技术鉴定

（1）利用品种权名称推定繁殖材料侵权。在莱州市永恒国槐研究所与任某才侵犯“双季米槐”植物新品种权纠纷案[3]中，法院认为，授权品种的名称具有独特性，在没有相反证据时，名称相同的品种可推定为同一品种。而且，根据本案植物新品种请求书的说明书部分关于“双季米槐”特性的记载及双季槐专刊对“双季槐”特性的记载，两者具有类似的特性。因此，基于本案现有证据，可以认定任某才对外推销的繁殖材料为“双季米槐”的可能性已达到了高度盖然性的证明尺度。任某才未提供相应的反驳证据，应认定其推销的对象为授权品种“双季米槐”繁殖材料。据此，任某才生产、销售双季槐的行为，侵害了莱州市永恒国槐研究所的双季米槐植物新品种权。

（2）利用品种曾用名推定繁殖材料侵权。在河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司与九台市城市管理行政执法局、九台市园林绿化管理处侵害植物新品种权纠纷案中，[4] 最高法院认为，虽然九台园林处称被诉侵权榆树系金叶榆，并非美人榆，但河北林科院、绿缘达公司提交的其向国家林业局申请涉案植物新品种权的资料能够证明金叶榆系美人榆的曾用名称，并且河北林科院、绿缘达公司提交的鉴定报告亦表明被诉侵权榆树为美人榆。九台园林处虽不认可鉴定报告，但其未申请重新鉴定，也未能提交相反证据。根据现有证据，能够认定被诉侵权榆树系美人榆。由于九台园林处未能提供其所种植美人榆的合法来源，而美人榆系无性繁殖，本身即为繁殖材料，故九台园林处的种植行为属于生产授权品种的繁殖材料的行为。

（3）利用优势证据原则综合认定侵权。在安徽省太和县种子公司诉山东圣丰种业科技有限公司、温文玲侵害大豆“中黄13”品种权侵权纠纷案中，[5] 最高法院认为，首先，被诉侵权种子实物和温文玲出具的销售收据上明确标明该种子品种名称为“中黄l3”。其次，圣丰公司主张被诉侵权种子上的品种名称标签是温文玲制作并粘贴的，但未提供充分证据证明，且其在二审庭审中关于只有销售给温文玲的种子不贴品种名称标签的陈述亦明显不符合常理。又次，与温文玲销售的外包装相同、标注信息相同的种子在其他市场上亦有销售。再次，圣丰公司于二审时陈述其于2010年生产了十几万公斤的“中黄13”大豆种子，但其却未按二审法院要求提供其生产的“中黄13”大豆种子的包装袋以供与被诉侵权种子的包装袋进行比较。最后，圣丰公司主张被诉侵权种子不是“中黄l3”而是“鲁黄l号”，但经二审法院充分释明后其明确表示不申请鉴定。综合考虑双方当事人围绕被诉侵权种子的品种名称提供的证据，最高法院认为，一、二审判决根据太和公司提供的初步证据认定被诉侵权种子为“中黄13”大豆种子并无错误。即在品种权侵权诉讼中，如被控侵权方拒绝对涉案种子进行鉴定，法院将根据种子标签内容，判定侵权行为的成立与否。

2、在涉嫌侵犯繁殖材料的侵权认定中，可能出现鉴定结论不同的问题

在涉嫌繁殖材料侵权但不涉及品种权名称的侵权认定中，通常需要借助技术鉴定，品种权司法解释规定了田间观察检测和基因指纹图谱检测等鉴定方法，但不同的鉴定方法可能出现不同鉴定结论，如何分配鉴定的举证责任以及采用何种鉴定标准均可能发生争议。

（1）利用DNA指纹鉴定及举证责任分配推定繁殖材料侵权。DNA指纹鉴定技术作为在室内进行基因型身份鉴定的方法，经济便捷，不受环境影响，测试周期短，有利于及时保护权利人的利益，同时能够提高筛选近似品种提高特异性评价效率，实践中多用来检测品种的真实性、一致性。在莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯“金海5号”植物新品种权纠纷案中，[6] 法院认为，依据中国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法》NY/T1432-2007检测及判定标准的规定，品种间差异位点数等于1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于2，判定为不同品种。品种间差异位点数等于1，不足以认定不是同一品种。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。

（2）利用大田检测认定繁殖材料侵权。作为繁殖材料，其特征特性应当依据田间种植进行DUS测试所确定的性状特征为准。因此，DNA鉴定意见为相同或高度近似时，可直接进行田间成对DUS测试比较，通过田间表型确定身份。在山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害“先玉335”植物新品种权纠纷案中，[7] 最高法院认为，判断被诉侵权繁殖材料的特征特性与授权品种的特征特性相同是认定构成侵害植物新品种权的前提；当DNA指纹鉴定意见为两者相同或相近似时，被诉侵权方提交DUS测试报告证明通过田间种植，被控侵权品种与授权品种对比具有特异性，应当认定不构成侵害植物新品种权。

需要说明的是，法律并未禁止采用DNA指纹分析方法，亦未将田间观察检测指定为唯一的鉴定方法。在江苏沛星种业有限公司与张有全、张民阁等侵害植物新品种权纠纷案中，[8] 法院认为，沛星公司对采用DNA分析方法的《检验报告》提出质疑，对沛星公司在提交书面意见时申请再次进行田间种植鉴定的要求没有必要。

3、未经许可实施繁殖材料生产经营可能构成侵权

（1）违反约定的销售形式不一定侵害植物新品种权。在甘肃省敦煌种业股份有限公司与武威市武科种业科技有限责任公司、郑州赤天种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案中，[9] 赤天公司销售的“吉祥1号”产品包装上标注有武科公司为生产商、赤天公司为经销商，且赤天公司使用的不是武科公司的武研牌商标。经审查，武科公司、赤天公司生产、销售的被诉侵权“吉祥1号”产品来源于三方协议的约定，根据现有证据无法认定违反三方协议约定的销售形式就存在未经权利人许可生产、销售“吉祥1号”的侵害品种权的事实。至于武科公司、赤天公司的行为是否超出了三方协议约定的销售区域和销售形式，此争议在三方协议有明确约定的情况下，应当通过是否违反合同的违约之诉予以解决。

（2）超出权利人许可范围实施的繁殖材料生产经营行为构成侵权。植物新品种权调整的是授权品种繁殖材料的生产经营行为。认定某一行为是否侵犯了他人享有的植物新品种权，不仅要看涉案繁殖材料是否与该授权品种的特征、特性相同或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，更要看生产经营繁殖材料的行为是否是经品种权人的许可而实施的。超出品种权人的许可范围及法律规定而实施的繁殖材料生产经营行为，均属于侵犯品种权人植物新品种权的行为。在四川隆平高科种业有限公司与宜宾市农业科学院、四川省宜宾市宜字头种业有限责任公司侵害植物新品种权纠纷案中，[10] 宜宾农科院系宜香1Ａ的品种权人，隆平高科公司系宜香305的品种权人，由于宜香305系采用宜香1Ａ与FUR305组配而成，因此，宜香305的制种生产离不开宜香1Ａ。隆平高科公司虽然购买了宜香1A种子，但并不意味着授权许可期限届满后仍可以继续使用，授权期限届满后，隆平高科公司未经宜宾农科院授权，继续以宜香1Ａ种子作为繁殖材料与其他品种组合生产宜香305种子的行为已构成侵权。在安徽皖垦种业股份有限公司、寿县向东汽车电器修理部修理部侵害“郑麦9023”植物新品种权纠纷案[11]中，最高法院认为，超出生产经营许可范围而销售主要农作物的种子，侵害的并非流入地域被许可人所享有的合同权利，而是该主要农作物种子品种权人依法享有的植物新品种权。被许可人在符合司法解释规定的起诉条件的前提下，要求既未经品种权人许可又不符合法律规定的实施条件的侵权人承担侵权责任，应当依法予以支持。

4、毁损繁殖材料载体和伪造品种授权证明构成广义的侵权行为

（1）毁损繁殖材料载体构成广义的侵权行为。品种的遗传特性包含在品种的繁殖材料中，毁损繁殖材料载体直接导致品种权无法行使灭失，应属于品种权侵权行为。在刘正英与淮安市启英外国语学校侵害植物新品种权纠纷案中，[12] 法院认为，涉案3株亲本枣树凝结了品种权人大量的心血和智力成果，在未进行繁殖的情况下，该3株亲本枣树即为植物新品种权之载体，二者具有不可分离性；对涉案枣树的损毁直接导致品种权无法行使，权利人无法自行生产、销售，亦无法许可他人生产、销售授权品种的繁殖材料，应当属于广义的植物新品种权侵权。

（2）伪造授权证明办理生产经营许可证构成广义的侵权行为。在北京希森三和马铃薯有限公司与商洛市泰安农业综合开发有限公司侵害植物新品种权纠纷案中，[13] 被告泰安公司伪造原告公司所有的希森3号品种权授权证明向商洛市农业局申请办理了《种子生产经营许可证》，后被原告发现并举报，商洛市农业局就泰安公司的行为进行了行政处罚，撤销了其向被告颁发的《种子生产经营许可证》，但被告给原告造成的经济损失未得到处理引发起诉。法院认为，被告泰安公司伪造原告希森公司所有的希森3号品种权授权证明用于生产经营，其行为未经原告希森公司许可，故认定被告泰安公司的行为构成对原告希森公司植物新品种权的侵犯，并综合考虑原告希森公司的维权成本及被告泰安公司的侵权情节，酌情赔偿经济损失15万元。

注释：

[1] “国际植物新品种保护公约(1978年文本)”见国家林业和草原局植物新品种保护办公室官网：http://www.cnpvp.gov.cn/root/iitemview.aspx?id=3251.访问日期：2020年5月25日

[2] 李菊丹、陈红：新《种子法》对我国植物新品种保护的积极作用与局限，载《法学杂志》2016年第7期

[3]（2019）晋民再40号，合议庭：凌宇、姬芳、王荣平，2019年4月30日

[4]（2014）鲁民再字第13号民事判决，合议庭：于志涛、柳维敏、张金柱，2016年3月28日

[5]（2014）民申字第50号，合议庭：周翔、郎贵梅、罗霞，2014年4月15日

[6]（2013）甘民三终字第63号民事判决，合议庭：康天翔、窦桂兰、李雪亮，2014年9月17日

[7]（2015）民申字第2633号，合议庭：罗霞、钱小红、周翔，2015年12月11日

[8] (2018)苏民终1485号，合议庭：曹美娟、何永宏、刘莉，2019年3月27日

[9] (2013)豫法知民终字第117号，合议庭：宋旺兴、赵艳斌、焦新慧，2013年11月12日

[10] (2018)川民终459号，合议庭：杨丽、刘巧英、韦丽婧，2018年08月06日

[11]（2019）最高法民再371号，合议庭：秦元明、周波、马秀荣，2019年12月25日

[12]（2016）苏民终1321号，合议庭：施国伟、张晓阳、顾正义，2017年4月18日

[13] (2019)陕01民初65号，合议庭：陈晶、魏哲、李沫雨，2019年2月14日